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domingo, 21 de febrero de 2016

Civil – Familia. El TS establece la guarda y custodia compartida. Señala que la sentencia de la AP petrifica la situación de la menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual amplia el régimen de visitas en favor del padre, impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2016 (D. José Antonio Seijas Quintana).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- En el recurso de casación se impugna el pronunciamiento de la sentencia que niega al padre, ahora recurrente, la guarda y custodia compartida de ambos progenitores respecto de la hija menor del matrimonio, Isabel, nacida el día NUM002 de 2007, por cuanto se opone a la doctrina de esta Sala expresada en las resoluciones que cita.
Se niega este sistema de guarda con el siguiente argumento: el demandado tiene capacidad para ostentar la guarda y custodia de la hija. Ha tenido una importante implicación en el cuidado y educación de la hija, a la que habitualmente trae al colegio a las 9,30 hora del comienzo de las clases, alternando la recogida con su madre, Ahora bien, dice, "no ha habido consecuencia negativa alguna para la hija desde que permanece bajo la guarda y custodia de la madre", añadiendo que "dada la fuerte implicación del padre en la educación de la hija, la buena vinculación efectiva entre ambos y que ésta necesita una presencia sólida de la figura paterna para su formación integral, procede, proyectando la doctrina expuesta al caso enunciado, ampliar el régimen de visitas en los fines de semana alternos en el sentido de que estos se extiendan hasta el lunes, en los que el padre debe reintegrar a la hija en el Colegio por la mañana".



SEGUNDO.- El recurso se estima.
La doctrina que dice proyectar sobre el caso nada tiene que ver con la expresada por esta Sala en numerosas sentencias, que la sentencia desconoce, sino la genérica que resulta de la cita de la normativa nacional e internacional sobre el interés del menor, con la que la sentencia es absolutamente incompatible y prácticamente inmotivada (cuatro líneas y media, como advierte el recurrente).
En primer lugar, la sentencia no concreta el interés de la niña que va a verse afectada por la medida tomada, en la forma que esta Sala ha señalado con reiteración, a partir de la sentencia de 29 de abril de 2013. La sentencia, además, petrifica la situación de la menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual amplia el régimen de visitas en favor del padre, impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación de la menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos (SSTS 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015).
En segundo lugar, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel" (SSTS 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015).
En tercer lugar, no se advierte un solo motivo negativo para privar a la hija de compaginar la custodia entre ambos progenitores, según resulta de la sentencia. Ambos se han implicado en el cuidado de la hija antes y después del divorcio y pueden seguir haciéndolo sin ningún problema tras la ruptura.
Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, entre otras:
a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.
TERCERO.- En definitiva, se infringe el artículo 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla pues el interés de la niña no ha quedado adecuadamente salvaguardado en una resolución que no ha tenido en cuenta los parámetros reiteradamente establecidos por esta Sala, y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.

Asumiendo la instancia, se establece la guarda y custodia compartida en la forma que se dirá respecto de los periodos de convivencia de los padres con la niña y medidas económicas, sobre las que ha habido la necesaria contradicción, sin resolver sobre el uso de la vivienda pues nada se ha interesado una vez que la sentencia del juzgado dejó zanjado este problema a partir del mes de junio de 2014.

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