Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Las Palmas de 4 de febrero de 2016 (Juan José Cobo Plana).
ANTECEDENTES
DE HECHO
PRIMERO.- En el presente procedimiento ha recaído sentencia cuya parte dispositiva dice lo siguiente:
1º.
Debo declarar y declaro nula la cláusula de limitación de intereses
o cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario
suscrito por la parte demandante y la parte demandada.
2º.
Debo condenar y condeno a la parte demandada a la devolución a la
parte actora de las sumas indebidamente percibidas como consecuencia
de la aplicación de limitación de intereses o cláusula suelo,
declarada nula, desde la fecha de publicación de la Sentencia del
Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 9 de mayo de 2013.
FUNDAMENTOS
DE DERECHO
PRIMERO.-
En la Sentencia dictada por la Audiencia
Provincial de Las Palmas (s. 4ª) en fecha 29 de septiembre de 2015,
la magistrada Doña María Elena Corral Losada emitió un voto
particular con el siguiente contenido:
“AUDIENCIA
PROVINCIAL DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA SECCIÓN CUARTA Rollo nº:
58/2015 Asunto: Juicio Ordinario nº 175/2013 Procedencia: Juzgado de
lo Mercantil nº 2 de Las Palmas de G.C.
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA LA MAGISTRADA DÑA. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA A LA SENTENCIA RESOLUTORIA DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO CONTRA LA SENTENCIA DE 29 DE SEPTIEMBRE DE 2014 DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE LAS PALMAS.
En el acto procesal de la votación y fallo de este recurso manifesté mi discrepancia con la opinión mayoritaria de la Sala, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 206 y 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, formulo voto particular, con el contenido que sigue:
La
Magistrada que suscribe el presente voto particular se encuentra
conforme con la resolución de instancia y alzada en cuanto a la
declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo objeto del
contrato que vincula a los litigantes en el presente proceso, pero no
con los efectos que a dicha declaración de nulidad atribuye la Sala
siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia
de 25 de marzo de 2015 que limita los efectos de la retroactividad a
los cargos efectuados en aplicación de la cláusula suelo a la fecha
de publicación de la sentencia del mismo Tribunal Supremo de 9 de
mayo de 2013.
Esta
Sala, antes del dictado de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de
marzo de 2015 dictó sentencia de fecha 26 de noviembre de 2014 en la
que consideró que la expulsión de la cláusula abusiva del contrato
como consecuencia del ejercicio de la acción individual por el
consumidor o usuario de nulidad de la misma comportaba la restitutio
in integrum de prestaciones y en consecuencia la necesidad de
que la entidad de crédito reintegrara en su totalidad las cantidades
que se hubieren pagado por el consumidor en aplicación de dicha
cláusula suelo.
La
sección 4ª de la Audiencia Provincial ha modificado dicha posición
desde el dictado de la STS de 25 de marzo de 2015 en el sentido de
limitar los efectos retroactivos de la nulidad a la fecha de
publicación de la sentencia del propio Tribunal de 9 de mayo de
2013, posición con la que la magistrada que suscribe no se encuentra
conforme por entender que comportaría una vulneración del artículo
6,1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de
1993, norma comunitaria de orden público e imperativa aplicación, y
entiende que lo procedente es estimar la pretensión de restitución
in integrum de prestaciones nacidas de la aplicación de la cláusula
abusiva y que en todo caso, en lugar de seguir una doctrina del
Tribunal Supremo que se presenta como posiblemente vulneradora de
dicho precepto, lo que debería acordar la Sala es la suspensión del
procedimiento y la tramitación del planteamiento de la
correspondiente cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, de modo similar a lo que ha hecho ya la sección 8ª
de la Audiencia Provincial de Alicante en los rollos de apelación
52/2015 y 112/205, o la sección 4 ª de la Audiencia Provincial de
Santander en el rollo de apelación 411/2014, formulando al TJUE las
siguientes cuestiones:
i)
¿Es compatible con el principio de no vinculación reconocido en el
artículo 6-1 de la Directiva 93/13/ CEE , del Consejo, de
5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos
celebrados con consumidores, que los efectos restitutorios derivados
de la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula suelo
inserta en un contrato de préstamo no se retrotraiga a la fecha de
celebración del contrato sino a una fecha posterior? ii) El criterio
de buena fe de los círculos interesados que opera como fundamento de
la limitación de la eficacia retroactiva derivada de una cláusula
abusiva, ¿es un concepto autónomo del Derecho de la Unión que deba
interpretarse de manera uniforme por el conjunto de los Estados
miembros? iii) Caso de respuesta afirmativa, ¿qué presupuestos
deben atenderse para determinar la existencia de la buena fe de los
círculos interesados? iv) En cualquier caso, ¿es conforme con la
buena fe de los círculos interesados la actuación del profesional
en la generación del contrato, que ha motivado la falta de
transparencia determinante de la abusividad de la cláusula? v) El
riesgo de trastornos graves que opera como fundamento de la
limitación de la eficacia retroactiva derivada de una cláusula
abusiva, ¿es un concepto autónomo del Derecho de la Unión que deba
interpretarse de manera uniforme por el conjunto de los Estados
miembros? vi) En caso de respuesta afirmativa, ¿qué criterios
deberían ser tomados en consideración? El riesgo de trastornos
graves, ¿debe valorarse tomando solo en consideración el que se
pueda producir para el profesional o también se deben toman en
cuenta el quebranto que se ocasione a los consumidores por la no
restitución íntegra de las cantidades abonadas en virtud de dicha
cláusula suelo?".
La necesidad bien de interpretación del artículo 6 la Directiva de consumidores de modo que no vincule al consumidor, bien de suspensión del procedimiento para formulación de cuestión prejudicial al TJUE sobre la compatibilidad de la limitación de efectos de la retroactividad dada por el Tribunal Supremo a la declaración de nulidad de cláusulas suelo por abusivas se pone aún más de manifiesto desde que ya se han planteado múltiples cuestiones prejudiciales en este sentido por órganos jurisdiccionales españoles, y desde que la Comisión Europea ya ha formulado conclusiones en una de dichas cuestiones prejudiciales (en el asunto C- 154, relativo a cuestión planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada) en el sentido de resaltar (apartado 23) que no la interpretación de la Directiva, máxime cuando dicha interpretación pueda potencialmente limitar la aplicación de la Directiva- incumbe exclusivamente al Tribunal de Justicia, en su calidad de único intérprete de la legislación de la Unión, de conformidad con el artículo 267 TFUE, que el artículo 6,1 de la Directiva afirma que las cláusulas abusivas no vincularán a los consumidores, sin añadir ningún matiz o limitación temporal a la "no vinculación", concluyendo que el concepto "no vinculación" referido en el artículo 6,1 de la Directiva surte efectos ex tunc y no sólo desde la declaración de abusividad de la cláusula en cuestión, añadiendo que "una aplicación ex nunc del artículo 6,1 de la Directiva implicaría que sólo si los consumidores impugnaran una determinada cláusula ante el juez nacional y sólo si éste llegara a declararla abusiva, la misma cesaría de surtir efectos", limitación que "generaría un aliciente perverso para los comerciantes, que no tendrían nada que perder al incluir sistemáticamente cláusulas abusivas en sus contratos con los consumidores, ya que sólo a partir de una hipotética declaración de abusividad de la cláusula esta cesaría de surtir efectos" y "los comerciantes, en cambio, retendrían todos los réditos obtenidos hasta dicho momento por la aplicación de la cláusula abusiva", interpretación que entiende "sería totalmente opuesta al objetivo de la Directiva y la vaciaría de contenido", por lo que "solo la aplicación ex tunc del concepto de no vinculación contenido en el artículo 6,1 de la Directiva responde al objetivo protector perseguido por la Directiva", sin que pueda considerarse de buena fe a quien incluyó cláusulas abusivas lo que determinaría la no aplicación de la limitación indicada en el apartado 59 de la sentencia del Tribunal Supremo, sin que tampoco conste acreditada en el asunto que se resolvía la "hipotética existencia de transtornos graves" por lo que "la doctrina reflejada en la sentencia RWE invocada por el Tribunal Supremo español no tiene a nuestro juicio ninguna aplicación en un caso como el que nos ocupa y no puede servir de base para una eventual limitación de los efectos de la nulidad de las cláusulas abusivas", entendiendo la Comisión que "no sería posible reconocer a los tribunales nacionales la posibilidad de limitar el alcance de la interpretación dada por el Tribunal de Justicia a una norma del Derecho de la Unión", facultad que "implicaría darles la posibilidad de decidir sobre el alcance del Derecho de la Unión, lo cual menoscabaría la competencia del propio Tribunal de Justicia y sería claramente contraria a los tratados", y que si bien la comisión considera que los efectos de la nulidad podrían de forma excepcional verse limitados cuando fuera necesario proteger el principio de cosa juzgada, "por el contrario, otros límites potenciales a la nulidad de las cláusulas abusivas tales como los pagos que hubieran sido efectuados antes de que el tribunal nacional dictara la sentencia declarativa de tal nulidad - tal y como parece esgrimir la sentencia del Tribunal Supremo español de 9 de mayo de 2013 - carecerían, en nuestra opinión, de justificación y respaldo jurídico", no siendo posible que los tribunales nacionales puedan moderar la devolución de las cantidades que ya ha pagado el consumidor -a que está obligado el profesional- en aplicación de una cláusula declarada nula desde el origen por defecto de información y/o transparencia.
En
suma, que a juicio de la Magistrada que suscribe el presente voto
particular, o bien la Sala debió aplicar directamente el artículo
6,1 de la Directiva 93/13/CEE que impone la no vinculación
de modo absoluto del consumidor por la cláusula abusiva, o en su
defecto debió suspenderse el procedimiento para la formulación de
cuestión prejudicial al TJUE sobre la conformidad al Derecho de la
Unión de la interpretación limitadora de los efectos de la
declaración de nulidad de una cláusula abusiva que ha hecho el
Tribunal Supremo español y que la Sala con la que discrepo ha
seguido, a fin de evitar que se pueda dictarse una sentencia firme
que perjudique el derecho del consumidor a no verse vinculado por la
cláusula suelo en cuestión.”
SEGUNDO.-
Este juzgador, si bien en su sentencia ha tomado la decisión de
acatar la doctrina del Tribunal Supremo y acordar la devolución
a la parte actora de las sumas indebidamente percibidas como
consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, declarada nula,
desde la fecha de publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo,
Sala de lo Civil, de 9 de mayo de 2013, se muestra totalmente
conforme con la opinión de la magistrada de la sección cuarta de la
Audiencia Provincial de Las Palmas Doña Elena Corral Losada.
Es
por ello que, con la finalidad de no tener que obligar a la parte
actora a interponer un recurso de apelación, con el coste económico
que ello supone, o que, en caso de no hacerlo, la presente sentencia
devenga firme, con el grave perjuicio que ello conllevaría para el
consumidor en caso de que la cuestión
prejudicial sometida al TJUE se resuelva declarando la no conformidad
al Derecho de la Unión de la interpretación limitadora de los
efectos de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva que ha
hecho el Tribunal Supremo español, dispongo la suspensión del plazo
para interponer recurso de apelación hasta que la referida cuestión
prejudicial sea resuelta por el TJUE.
PARTE
DISPOSITIVA
Debo
suspender y suspendo el plazo para interponer recurso de apelación
contra la sentencia recaída en el presente procedimiento
hasta que el TJUE resuelva las cuestiones prejudiciales planteadas
sobre la
conformidad al Derecho de la Unión de la interpretación limitadora
de los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva
que ha hecho el Tribunal Supremo.
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