Procesal Civil. Aportación por la parte actora de un informe pericial días antes de la celebración de la audiencia previa por el cauce del art. 338 LEC. Se inadmite. Entiende el Juez que lo pretendido por la actora no es la aportación de prueba pericial sobre hechos nuevos invocados en la contestación a la demanda, sino aportar pocos días antes de la audiencia previa y sin capacidad de reacción para la contraparte una prueba pericial dirigida a desvirtuar o refutar la acompañada de adverso con su contestación a la demanda. El informe debió aportarse con la demanda.

Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de 19 de enero de 2016 (D. Francisco Javier Vaquer Martín).

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PRIMERO.- La cuestión a resolver a través del presente cauce impugnatorio es la relativa a la admisibilidad de un concreto medio de prueba aportado días antes de la celebración de la audiencia previa por el cauce del art. 338 L.E.Civil, consistente en informe pericial de parte.

Sostiene la demandante-reconvenida que dicha prueba resulta admisible por el cauce del art. 338 L.E.Civil, al tratarse de un informe cuya necesidad viene justificada por las alegaciones de la demandada- reconviniente en la contestación a la demanda.

SEGUNDO.- Tal alegación debe ser desestimada. En tal sentido señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 11.1.2013 [ROJ: STS 142/2013 ] que "... Hemos declarado, entre otras, en las sentencias 782/2007, de 10 de julio, 842/2010, de 22 de diciembre, 263/2012, de 25 de abril, y 485/2012, de 18 de julio, que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la propia defensa, constitucionalizado en el art. 24 CE y ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho mismo a la defensa, implica garantizar a las partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses y consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Tribunal, pero ello no supone desapoderar a los órganos jurisdiccionales de su competencia para apreciar la pertinencia. Se trata de un derecho sujeto a los siguientes límites: a) Pertinencia, ya que no existe un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación con el "thema decidendi", pues lo contrario significaría que se discutiesen cuestiones ajenas a su finalidad, con un coste innecesario; b) diligencia, toda vez que tratándose de un derecho de configuración legal, la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto a su ejercicio. Lo que conlleva que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento; c) relevancia, lo que se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente... "; añadiendo la citada Resolución que "... al regular el denominado dictamen de peritos, la Ley de Enjuiciamiento Civil sigue un sistema mixto o dual según el cual la parte puede optar entre solicitar la práctica de la pericia dentro del proceso; con intervención de la contraria, por un perito sometido a recusación designado por el Tribunal, de acuerdo con un procedimiento que se detalla en los arts. 340 a 346 LECo, alternativamente, aportar informes confeccionados de forma unilateral y al margen del proceso, por peritos susceptibles de tacha, sin que la contraria hubiera tenido ninguna intervención en su confección. 

En este segundo caso, como regla, el dictamen deberá aportarse con el escrito de demanda o con el de contestación, de conformidad con lo previsto en el art. 265.1 LEC, a cuyo tenor "...a toda demanda o contestación habrán de acompañarse: (...) 4º Los dictámenes periciales en que las partes apoyen sus pretensiones...",-sin perjuicio, claro está, de la llamada "entrega aplazada" a la que se refieren los arts. 265.1.4 º, 336.1 y 337.1 LEC. Esta regla quiebra a favor de la demandante en el supuesto de que la demandada afirme en la contestación hechos nuevos o circunstancias relevantes; y, a favor de ambas, en el caso de que cualquiera de ellas, en la audiencia previa, formule alegaciones o pretensiones complementarias cuya valoración requiera conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos. Así lo disponen el art. 265.3 de la repetida LEC, a cuyo tenor"(...) el actor podrá presentar en la audiencia previa al juicio los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda", y el 338.1, según el cual" [l]o dispuesto en el artículo anterior no será de aplicación a los dictámenes cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia, a tenor del art. 426 de esta Ley "(en este sentido, sentencias 872/2010, de 27 de diciembre, 176/2011, de 14 de marzo, y 901/2011, de 13 de diciembre)... ".

Pues bien, atendiendo a tal doctrina, resulta que lo pretendido y obtenido por la actora-reconvenida por el cauce del art. 338 L.E.Civil no es aportación de prueba pericial sobre hechos nuevos invocados en la contestación a la demanda y demanda reconvencional [-para lo que bien pudo aportar tal pericial de modo previo a la audiencia previa al contestar a la demanda reconvencional-], sino aportar pocos días antes de la audiencia previa y sin capacidad de reacción para la contraparte una prueba pericial dirigida a desvirtuar o refutar la acompañada de adverso con su contestación a la demanda inicial y demanda reconvencional.

TERCERO.- En efecto, afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6ª, de 17.9.2010 [ROJ: SAP V 4721/2010 ] que "... La aportación del referido informe pericial en la audiencia previa no encajaba en las previsiones de los artículos 338 y 427.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no permiten la aportación de informes periciales para rebatir lo que resulte de los informes periciales que pueda aportar la parte contraria o para rebatir la crítica que pueda hacer una parte respecto del informe pericial aportado por la contraria, no siendo ésta la finalidad de tales preceptos, sino que lo que con ellos se persigue es permitir la aportación de un nuevo informe pericial cuando de las alegaciones de fondo realizadas por la contraparte se desprenda la necesidad o conveniencia de aportar ese informe pericial, no siendo éste el planteamiento que la parte actora realizaba para intentar justificar la aportación de un nuevo informe. En definitiva, el rechazo de pruebas en la audiencia previa, que la parte actora denuncia, no implicó ninguna vulneración procedimental, sino, antes al contrario, el cumplimiento de las normas que regulan la proposición de pruebas en el proceso, de tal manera que de haberse producido alguna indefensión a la parte actora, ésta derivaría de su propia actuación procesal, pues no consta que el informe pericial que pretendió aportar de forma extemporánea no pudiese ser confeccionado con anterioridad a la presentación de la demanda, para su aportación junto con la misma, a fin de garantizar su adecuada contradicción por la parte demandada y el derecho de defensa de esta última. Ninguna vulneración del artículo 24 de la Constitución puede entenderse producida, pues, como consecuencia de la denegación de la prueba que la Juzgadora "a quo" efectuó en la audiencia previa, debiendo decaer el primer motivo de recurso...".

En igual sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4ª, de 23.4.2008 [ROJ: SAP TF 874/2008] que "... conviene dejar sentado que la posibilidad que establece el art. 338 L.E.C., de aportar dictámenes o informes en un momento posterior a la demanda o contestación y sin que se hayan anunciado junto con ellas, queda reducida a aquellos "cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia, a tenor del art. 426 de esta ley ". Este último no es desde luego el caso, ni tampoco puede pretenderse que se haya producido el primero de los supuestos enunciados. La entidad demandada, como se expone en su escrito de oposición al recurso, no hizo en su contestación ninguna alegación sorpresiva que pudiera justificar la necesidad de nueva prueba de refutación, pues las diferencias entre las dos empresas litigantes ya se habían puesto de manifiesto con anterioridad al juicio con un cruce de requerimientos, propuestas de liquidación, etc., con iguales contenidos y resultados que los apuntados por la demandada en su contestación, lo que obviamente la demandante ya conocía...".

CUARTO.- Atendiendo a tal doctrina no puede sino concluirse que la pericial aportada por la demandante-reconvenida cinco días antes al acto de la audiencia previa no se encuentra amparada por el art. 338 L.E.Civil, en cuanto: 1.- consta de la propia pericia [pág, nº ] que éste informe ha sido elaborado y aportado "... en respuesta al informe pericial de parte presentado por la empresa distribuidora..." demandada como doc, nº 11 de la contestación a la demanda, por lo que abiertamente se reconoce el carácter refutacional del mismo; 2.- porque bien pudo la parte demandante-reconvenida haber aportado dicho documento junto con su pericial de parte unida a la contestación a la demanda reconvencional de 27.10.2014, siendo que esperó hasta el 23.6.2015 para aportar dicho informe contradictorio sin hacer reserva o anuncio alguno en su escrito de contestación; y 3.- porque junto a la negación de los hechos constitutivos de violación de patente, la demandada- reconviniente solicita la nulidad de la patente por falta de novedad y de actividad inventiva; alegaciones que no pueden considerarse novedosas ni desconocidas por la parte actora-reconvenida, que bien pudo rebatir pericialmente en trámite de contestación a la reconvención, tal como hizo a través del informe pericial unido a la misma como doc. nº 54.

Procede, por ello, la desestimación del recurso.