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domingo, 22 de mayo de 2016

El TS confirma la denegación de la solicitud de guarda y custodia compartida formulada en demanda de modificación de medidas. No se niega el régimen de custodia compartida por ser per se desfavorable para el interés de los menores, sino por no ser favorable para los mismos el plan propuesto y el modo de articular aquélla.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2016 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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PRIMERO. - Resumen de Antecedentes.
Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que a continuación se exponen:
1.- Con fecha 21 de febrero de 2013, don Rosendo interpuso demanda de juicio de modificación de medidas contra doña Elisa, por la que solicitaba que se modificase la sentencia de divorcio de 18 de febrero de 2011, que a su vez había sido modificada por auto de la Audiencia Provincial de 10 de enero de 2013, que amplió el régimen de visitas postulando, en cuanto interesa al presente recurso de casación, que se establezca la guarda y custodia compartida, en sustitución de la que tiene atribuida de forma exclusiva la demandada, sobre sus hijos Ofelia y Pedro Antonio, de ocho y cinco años respectivamente. Subsidiariamente solicita una ampliación del régimen de visitas el sentido de que las dos tardes intersemanales de miércoles y jueves que tiene concedidas sean con pernocta. También pretendía una reducción de la pensión alimenticia.
2.- La parte demandada se opuso a la citada pretensión, interesando el mantenimiento de las medidas vigentes hasta entonces. El Ministerio Fiscal también se opuso pero accediendo a que la ampliación del régimen de visitas se traduzca en añadir la pernocta de una sola de las tardes intersemanales y no de las dos solicitadas por el padre.
3.- La sentencia de primera instancia negó que se acordase la guarda y custodia compartida, cambiando la actual custodia materna, en atención a que los progenitores, ya sea por la voluntad de uno u otro, lo que es irrelevante, no han recuperado el necesario clima de entendimiento ni la superación de enfrentamiento entre ellos, estimando el Equipo Técnico Psicosocial del Juzgado que, aunque entonces se debiera a las tensiones del proceso de divorcio en tramitación, era incompatible con el tipo de custodia compartida.
No obstante, si consideró conveniente, en atención a que los hijos tienen ahora dos años más que cuando se fijó el vigente régimen de visitas, que se modifique éste en los términos que solicita el Ministerio Fiscal de extender la pernocta a uno solo de los dos días de visita intersemanal. No accede a los términos que solicita el demandado para no alterar tanto la deseable estabilidad de los menores.



4.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, don Rosendo, y por la parte demandada, doña Elisa, ésta por vía de impugnación, correspondiendo su conocimiento a la Sección 22º de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia el 13 de febrero de 2015 por la que confirmaba la de primera instancia en cuanto a la denegación del régimen de guarda y custodia compartida y manteniendo el régimen de visitas fijado por la misma.
5.- La motivación de la sentencia de apelación para alcanzar dicha decisión descansa en lo siguiente:
(i) Ninguno de los alegatos del actor, incluido el de la edad actual de los menores, tiene entidad suficiente para activar los mecanismos contemplados en los artículos 90 y 91 CC, pues las circunstancias que expone, o ya existían al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio, o son consecuencia necesaria y previsible de los pronunciamientos contenidos en ella.
(ii) Resulta significativo que en el anterior procedimiento de divorcio el recurrente no postulase la guarda y custodia compartida si el régimen era el más favorable para el interés de los hijos, con ventaja sobre el de guarda monoparental que solicitaba para sí como custodio.
(iii) Llama la atención que la solicitud inicial fuese de guarda y custodia compartida con alternancia por periodos trimestrales y que, sin embargo, el régimen de visitas a favor del progenitor que, en cada momento, no tuviera consigo a los hijos, fuese de la misma extensión que el acordado en el procedimiento de divorcio.
(iv) También es relevante que en el acto de la vista del presente procedimiento, celebrado el 28 de noviembre de 2013, el actor, a través de su letrado, se apartarse de la petición inicial y se sumase a la simple adición al régimen de visitas vigente de la pernocta en uno de los dos días entre semana que le correspondía, tener consigo a los hijos, según lo acordado en la sentencia de divorcio, que fue lo acordado por la sentencia de primera instancia.
(v) La modificación que se hace del régimen de visitas persigue seguir propiciando un marco amplio y flexible para el desarrollo de las relaciones paterno-filiales, implicando al progenitor no custodio en la corresponsabilidad del día a día, a tenor de las necesidades de todo tipo de los menores en los períodos lectivos.
(vi) La medida en cuestión se aproxima a la postura mantenida por una y otra parte al comienzo de la vista celebrada en la instancia, por lo que sus posiciones decaen como antagónicas.
6.- La representación procesal de don Rosendo interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia por el cauce previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 LEC, en los términos que más adelante se enunciarán.
7.- La Sala dictó auto el 25 de noviembre de 2015 por el que se admitía el recurso de casación y, tras el oportuno traslado, fue impugnado por la parte recurrida.
8.- El Ministerio Fiscal interesó la estimación del recurso, pues, con cita de la jurisprudencia de la Sala, consideró que se había producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido (art. 91 CC) tras la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia (art. 92 CC), de la que la Sala se ha hecho eco, así como de la doctrina de ésta invocada por la recurrente, conforme a la cual ha de considerarse como normal la guarda y custodia compartida y no como excepcional. No se desprende de la causa ni de las sentencias de primera instancia y apelación que la mala relación entre los progenitores haya afectado a los menores.
Recurso de casación
SEGUNDO.- Enunciación y planteamiento.
El recurso de casación se articula en un único motivo: «en el que tras citar como precepto legal infringido el artículo 92 del Código Civil, apartados 5, 6, 7 y 8, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 29 de abril de 2013, 25 de noviembre de 2013, 22 de octubre de 2014 y 16 de febrero de 2015, relativas a los criterios para el establecimiento de la guarda y custodia compartida.»
Solicita, como corolario de lo anterior, que se acuerde la guarda y custodia compartida de los hijos comunes habidos en el matrimonio, Ofelia y Pedro Antonio, añadiendo «la pernocta al martes de todas las semanas que es el otro día intersemanal en el que los menores permanecen con el recurrente, por ser el sistema al que están acostumbrados los menores y que entienden normalizado»
TERCERO.- Consideraciones previas.
1.- La Sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida (SSTS 4 de febrero de 2016; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016, entre las recientes) ya que con dicho sistema (SSTS 25 de noviembre de 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016, entre otras):
(i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
(ii) Se evita el sentimiento de pérdida.
(iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
(iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.
Por tanto, no tiene sentido, con la jurisprudencia de la Sala sobre la materia, cuestionar la bondad objetiva del sistema.
2.- Partiendo de ello (STS de 9 de marzo de 2016) la cuestión a dilucidar en cada caso concreto será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia. Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel (SSTS de 19 de julio de 2013; 2 de julio de 2014; 9 de septiembre de 2015).
3.- Como recoge la sentencia de 17 de marzo de 2016, Rc. 2129/2014, si se sigue este orden metodológico cabe decir, en palabras de la sentencia de 28 de enero de 2016, Rc. 2205/2014, que «la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida.»
Ahora bien, también tiene declarado la Sala que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida (STS 30 diciembre 2015, Rc. 415/2015): «La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda (SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» (STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.,»
4.- La Sala (STS de 16 de marzo de 2016) admite que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre que el interés de éstos la requieran.
Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, Rc. 1889/2014, que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, Rc. 469/2014, que valora que «en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad». Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.
5.- Es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, Rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, Rc. 1712/2014, afirma que «Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad». Pero ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se esté régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.
CUARTO.- Decisión de la Sala.
A partir de las anteriores consideraciones se alcanzan las siguientes conclusiones:
1.- La sentencia recurrida contradice la doctrina de la Sala que se ha expuesto, al negar relevancia al cambio de circunstancias alegadas por el recurrente, por entender que no tienen entidad suficiente para justificar la modificación del régimen de guarda y custodia de los hijos.
Se ha de tener en cuenta que los hijos tienen, al solicitarse la modificación de la medida, 4 y 7 años respectivamente, esto es, dos más que cuando se dictó la sentencia de divorcio el 18 de febrero de 2011, así como que el régimen acordado en ésta se flexibilizó por auto de la Audiencia Provincial de 10 de enero de 2012. Asimismo se ha de tener en cuenta que al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio el régimen de guarda y custodia compartida era un régimen ciertamente incierto, como ha demostrado la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad, e incluso la doctrina del TC sobre el artículo 92.8 CC (STC de 17 de octubre 2012). Lo expuesto explica otra de las objeciones de la sentencia recurrida, cual es, la de no comprender que si el régimen que ahora se postula era el idóneo, no lo propugnara el padre en la litis del divorcio, en la que solicitó la atribución para sí de la guarda y custodia de los menores. Tales circunstancias justifican suficientemente que pueda pretenderse, al tiempo en que se interesa, una modificación del régimen de guarda y custodia de los hijos, por entenderse que el escenario contemplado en su día se ha modificado de forma relevante.
2.- Consecuencia de lo anterior es que se haya de decidir si el régimen de guarda y custodia compartida que solicita el recurrente, y que, como afirma la sentencia recurrida, no es el que en principio propugnaba, cubre el interés de los hijos.
3.- Si se atiende a las necesidades intersemanales de los menores, tanto personales como escolares, en función de la edad actual de los mismos, el régimen propuesto de pernocta de dos días intersemanales con el padre, no es el más propicio para un régimen de guarda y custodia compartida, por compadecerse más con un régimen monoparental con amplitud de comunicación y visitas para el custodio.
Si se acude al régimen de guarda y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales, durante la semana.

En atención a lo razonado el motivo no puede prosperar, en el buen entendimiento de que no se niega el régimen de custodia compartida por ser per se desfavorable para el interés de los menores, sino por no ser favorable para los mismos el plan propuesto y el modo de articular aquella. 

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