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domingo, 22 de mayo de 2016

La atribución del uso de la vivienda familiar a la menor y al progenitor que ostenta su guarda y custodia se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario. El TS casa la sentencia de la AP que atribuía a la esposa e hija menor del matrimonio el uso del domicilio familiar, dado que la vivienda ha perdido ese carácter desde el momento en que se le adjudicó al esposo en la liquidación del régimen económico matrimonial y la esposa adquirió como consecuencia de dicha liquidación otra vivienda a la que se fue a vivir en compañía de la hija.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2016 (D. José Antonio Seijas Quintana).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- Se formula recurso de casación contra la sentencia que, en juicio de divorcio, atribuye a la esposa e hija menor del matrimonio el uso del domicilio familiar. El artículo 96, dice la sentencia, "no permite establecer ningún límite en la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo y siempre que ello responda al interés y beneficio del menor, porque el interés que se protege mediante ella no es la propiedad de los bienes sino los derechos que tiene el menor en caso de crisis de la pareja y salvo pacto de los progenitores que deberá ser controlado por el juez. Es decir, que se mantiene el uso de la vivienda en el sentido indicado a pesar de la división y se impone incluso a los terceros adjudicatarios. Es decir priva el interés del menor...El hecho de que en medidas provisionales se atribuyese el uso al cónyuge no custodio no imposibilita que pueda cambiarse tal criterio en las medidas definitivas acordadas en sentencia y el hecho de que en separación de bienes (liquidación ganancial) se atribuyese a aquel la propiedad del inmueble no afecta a la concesión del uso temporal del mismo durante el tiempo legalmente procedente y como mínimo, durante la minoría de edad de la hija".
El recurso se formula por interés casacional por infracción del artículo 96 del Código Civil y por oposición a la doctrina de esta Sala contenida en las sentencias de 5 de noviembre de 2012 y 10 de octubre de 2011. También por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. El recurso se justifica porque la vivienda ha perdido el carácter familiar que tenía desde el momento en que se le adjudicó al esposo en la liquidación del régimen económico matrimonial (enero 2013) y la esposa adquirió como consecuencia de dicha liquidación otra vivienda (15 de febrero 2013) a la que se fue a vivir en compañía de la hija.



SEGUNDO.- El recurso se estima.
La sentencia de 5 de noviembre 2012, que reiteran las de 15 de marzo de 2013 y 16 de enero 2015, declara lo siguiente: El interés sin duda prevalente de la menor demanda una vivienda adecuada a sus necesidades y que, conforme a la regla dispuesta en el artículo 96 del CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Ocurre que, en principio, la situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio de los progenitores, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de ellos debe abandonar el domicilio. Por ello el artículo 96.1 del CC atribuye el derecho de uso a la hija menor, incluido en el de alimentos que forma el contenido de la patria potestad, según dispone el artículo 154. 2. 1ª del CC. El artículo 96.1, dice la sentencia del TS de 29 de marzo de 2011, presupone que este específico contenido de la potestad puede ser de difícil ejecución cuando se produce la separación de los progenitores y por ello y para evitar controversias entre ellos, la atribuye a los hijos y a quien ostenta su guarda y custodia, precisamente como titular de la obligación que le impone el artículo 154.2.1.
Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo. 233-20 CCCat, que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés) (STS 10 de octubre 2011).
En el presente caso se dan los dos supuestos pues la vivienda que fue familiar dejó de serlo por acuerdo entre los esposos y porque como consecuencia de la atribución al esposo del domicilio conyugal y la compra de otra por la esposa, a la que se trasladó a vivir con la hija, quedaron satisfechas las necesidades de habitación. La sentencia recupera el carácter familiar de la vivienda que dejó de serlo por voluntad de los interesados, y ello contradice la jurisprudencia de esta Sala. La atribución del uso a la menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario, como dicen las sentencia de 29 de marzo y 10 de octubre de 2011, y esta tutela de los intereses del menor, siempre prevalentes, se procuró en su momento y se mantiene en la actualidad; actualidad que es ajena a las vicisitudes posteriores desde el momento en que dejó de tener el carácter al que la norma asocia el uso.

TERCERO.- La estimación del recurso de casación supone desestimar el recurso de apelación y asumir la instancia para dejar sin efecto la sentencia del Juzgado sobre la medida de uso y disfrute de la vivienda. Será el esposo quien, como propietario de la vivienda, disfrutará en dicha condición de la misma. En materia de costas procesales, no se hace especial pronunciamiento de las causadas en ninguna de las instancias, sin hacer especial mención de las de este recurso, a tenor de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 

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