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martes, 31 de mayo de 2016

Novación extintiva y novación impropia o modificativa. Los límites que separan la novación extintiva de la modificativa cuando la misma se opera por variación del objeto o condiciones de la obligación son harto imprecisos ha de atenerse a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para determinar la existencia de una o de otra. La voluntad del cambio ha de expresarse de una manera cierta e inequívoca, sin provocar dudas, incertidumbres o ambigüedades, es decir, la voluntad novatoria ha de exponerse con claridad, y no vale inferirla de suposiciones o conjeturas.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 29 de febrero de 2016 (D. José María Fernández Seijo).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
Tercero.- Sobre la incorrecta valoración de la prueba.
Obra en autos tanto la escritura originaria de permuta de 29 de septiembre de 2005 (documento nº 3 del la demanda, folio 30 y siguientes de las actuaciones), como la escritura de 2 de febrero de 2009, de constitución de hipoteca a favor de los cónyuges don Pedro Miguel y doña Inmaculada y los cónyuges doña Lourdes y don Amadeo (documento nº 7 de la demanda, folio 149 y siguientes).
Acierta la sentencia dictada en primera instancia cuando considera que la escritura de febrero de 2009 no supone una novación extintiva sino una novación impropia o modificativa de la escritura de permuta de septiembre de 2005. El criterio del Tribunal Supremo es claro en este punto: "La jurisprudencia de esta Sala, siguiendo el texto legal (art. 1203 CC), ha considerado que para que se aprecie la novación modificativa, no es necesario que se siga el rigorismo formal que exige el art. 1204 CC (SSTS de 11 de julio de 1985 y 26 de enero de 1988, y las allí citadas), pues, como señala esta última, para estimar una novación modificativa basta que el concierto de la misma se desprenda de hechos que tengan virtualidad suficiente para apreciarla. Siguiendo las SSTS de 16 de febrero de 1983, 4 de junio y 21 de diciembre de 1985 y 10 de julio y 8 de octubre de 1986, "las cuestiones relativas a la apreciación de los hechos determinantes de la novación es facultad propia de las instancias, a cuyo criterio hay que estar en tanto no ha sido adecuadamente impugnado...y que los límites que separan la novación extintiva de la modificativa cuando la misma se opera por variación del objeto o condiciones de la obligación son harto imprecisos ha de atenerse a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para determinar la existencia de una o de otra". Así también, entre otras más recientes, las SSTS de 18 de diciembre de 2012, 22 de noviembre de 2010 y 27 de septiembre de 2002), así en la STS de 11 de febrero de 2015 (ROJ STS 257/2015).



No hay en la escritura pública de febrero de 2009 referencia alguna a la voluntad de las partes de que dicha escritura modifique por completo las obligaciones referidas en la escritura de septiembre de 2009, únicamente se hace referencia a la sustitución de las garantías, de modo que los avales inicialmente otorgados como consecuencia de la escritura de 2005 se sustituyen por hipotecas sobre inmuebles en 200 9. Por otra parte se amplía el plazo de entrega en cinco años más a partir de la escritura y se valora el incumplimiento de los plazos a los efectos de la entrega en 500.000 euros, más un 10% del principal para costas y gastos (folio 163 de las actuaciones).
La escritura de 2009 operaría como una novación impropia o modificativa, una novación tácita de la escritura originaria de permuta de 29 de septiembre de 2005. Conforme constante jurisprudencia de la Sala I del Tribunal Supremo: "la voluntad relevante en la novación es la declarada, pues únicamente mediante su manifestación por los contratantes es como su intención puede conocerse, y, sólo desde su exteriorización, cabe determinar si las mismas han querido novar y extinguir la obligación primitiva para sustituirla por otra nueva; asimismo, la voluntad del cambio ha de expresarse de una manera cierta e inequívoca, sin provocar dudas, incertidumbres o ambigüedades, es decir, la voluntad novatoria ha de exponerse con claridad, y no vale inferirla de suposiciones o conjeturas (entre otras, SSTS de 31 de mayo de 1997, 14 de diciembre de 1998, 2 de noviembre de 1999, 19 de diciembre de 2001, 8 de julio de 2002 y 22 de diciembre de 2003); además, la novación extintiva no se presume y el beneficio de la duda favorece a la parte que contradice la novación (SSTS de 28 de diciembre de 2000, 23 de marzo de 2001, 27 de septiembre de 2002 y 4 de marzo de 2005)", así lo recuerda la STS de 12 de marzo de 2009 (ROJ STS 935/2009).
El alcance de esta novación tácita sería el establecido de modo reiterado por la jurisprudencia, sólo se podrían tener por sustituidas aquellas obligaciones que fueran en todo punto incompatibles con las anteriormente existentes. Trasladado este criterio al supuesto de autos se debe tener en cuenta que en la escritura pública de febrero de 2009 no se indica expresamente que se exima a JAMATOSA de la obligación de entregar una cuarta vivienda. Cierto es que en la escritura se hace referencia a tres viviendas por entregar y a la necesidad de sustituir las garantías prestadas originariamente por otras garantías. La modificación respecto del régimen de garantías no es incompatible en modo alguno con la persistencia de la obligación de entregar la cuarta vivienda, cuestión distinta es que la entrega de esa cuarta vivienda no esté amparada por garantía alguna, lo que determinará que a los efectos del informe de la administración concursal el reflejo de esa obligación se configure no como un crédito privilegiado, no goza de garantía, sino como un crédito ordinario. Ese crédito ordinario lo será en la cuantía referida por los demandantes a partir de las valoraciones obrantes en autos.
Cuarto.- Sobre el alcance e incidencia de la novación.
La parte apelante defiende que la escritura pública de febrero de 2009 no modifica el precio de la permuta originaria, fijado en 1.500.000 euros. La escritura pública de febrero de 2009 concreta el perjuicio causado por la demora en la entrega de las viviendas - 500.000 euros - y amplía el plazo de entrega de los inmuebles pendientes, pero no modifica el precio. Cuestión distinta es que las partes en febrero de 2009 decidieran, a los efectos de constituir nuevas garantías, realizar un cálculo del perjuicio amparado por las nuevas garantías.
Hay que traer a este fundamento las consideraciones realizadas en los ordinales anteriores respecto del alcance de la novación tácita y la exigencia de que sólo se vean sustituidas aquellas obligaciones que sean en todo punto incompatibles con las novadas.

Partiendo de la jurisprudencia vigente debe advertirse que el cálculo del perjuicio causado por el retraso referido en la escritura de febrero de 2009 en modo alguno modifica o sustituye el precio inicialmente pactado. No se constatan incompatibilidades entre la determinación del precio en la escritura originaria y el establecimiento de garantías parciales en la escritura de 2009. Por lo tanto debe estimarse también este motivo del recurso, con las consecuencias concursales correspondientes que determinan que, realizados los cálculos y tasaciones correspondientes que no han sido cuestionadas en autos, una parte del precio pendiente de pago tenga la consideración de crédito con privilegio especial, amparado por la hipoteca constituida, y que el resto del precio deba considerarse crédito ordinario.

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