Procesal Penal. Prueba preconstituida. Se condiciona la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de los siguientes aspectos: a) Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral; b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción; c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, o si la disponibilidad de medios tecnológicos lo permite, mediante el visionado de la grabación de la diligencia, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron directamente en el juicio oral.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2016 (D. Juan Saavedra Ruiz).

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SEGUNDO.-1. Argumenta el recurrente, en síntesis, que se ha vulnerado su derecho a un proceso con todas las garantías, especialmente en su manifestación del principio de contradicción en la medida que la Audiencia ha considerado como válida y prueba directa de cargo las manifestaciones de las menores que resultan de las entrevistas grabadas realizadas por las peritos psicólogas, grabaciones que el Tribunal ha calificado como prueba preconstituida. Sostiene el recurrente que la exploración por las expertas en la fase de instrucción, que forman parte de los informes periciales aportados a la causa, no se realizaron en presencia judicial ni estuvieron presentes el Ministerio Fiscal ni el letrado de la defensa, llevándose al juicio oral las grabaciones correspondientes que se reprodujeron en el mismo.

2. Son varias las cuestiones planteadas a las que vamos a dar respuesta sucesivamente.

2.1. En cuanto a la validez de la prueba preconstituida, el propio recurrente trae a colación la STS 598/2015, donde también se trata el supuesto de menores víctimas de un delito en relación con la estimación excepcional de la concurrencia de una causa legítima que impida su declaración en el juicio oral otorgándose validez como prueba de cargo preconstituida a las declaraciones prestadas en la fase sumarial con las debidas garantías. Concretamente, en su fundamento de derecho primero.3, afirma, invocando la doctrina constitucional y la de la propia Sala Segunda, que a los efectos de enervar la presunción de inocencia solo son válidas las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, "pero admiten determinadas excepciones que, con carácter general, exigen el cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos. En particular, se condiciona la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de los siguientes aspectos: a) Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral; b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción; c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim, o a través de los interrogatorios, o si la disponibilidad de medios tecnológicos lo permite, mediante el visionado de la grabación de la diligencia, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron directamente en el juicio oral".

Mas adelante, con cita de nuestros precedentes, señala "que la imposibilidad de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionarles daños psicológicos. Lo cual se ha vinculado con la existencia de razones fundadas y explícitas, generalmente contenidas en un informe psicológico (como es el caso) sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer y verse sometidos al interrogatorio de las partes. En esos casos ha de actuarse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos".

2.2. Pues bien, a partir de esta doctrina, que no rechaza la prueba preconstituida siempre y cuando se hayan observado las garantías suficientes para la defensa del acusado, debemos analizar si en el presente caso se ha cumplido el derecho a un proceso con todas las garantías en su manifestación del derecho de contradicción del acusado, lo que ya anticipamos que no sucede.

En relación con esta garantía, la doctrina constitucional expuesta en el fundamento tercero de la STC 174/2011 se pronuncia de la siguiente forma: <<la cuestión planteada tiene que ver con las eventuales limitaciones y modulaciones de las garantías procesales que, en beneficio de los menores que denuncian haber sido víctimas de abusos sexuales, pueden adoptarse cuando sea necesario para evitar que su interrogatorio público con plena contradicción en el acto del juicio oral -en cuanto testigos de cargo especialmente vulnerables-, afecte negativamente a su desarrollo personal y su indemnidad moral y psíquica, que según experiencias contrastadas, presentan especiales tasas de vulnerabilidad en estas situaciones (STEDH de 2 de julio de 2002, caso S.N. contra Suecia).- No se trata de una cuestión nueva en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ni en la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la cual analizaremos y tomaremos en consideración a continuación. Pero sí lo es en la jurisprudencia de este Tribunal que, solo de forma tangencial, se ha referido a la misma en la STC 41/2003, de 27 de febrero, FJ 3, que abrió camino al testimonio de referencia sustitutivo de la exploración personal de la víctima cuando, por su muy corta edad, pueda entenderse que carece de discernimiento. De ahí su especial trascendencia constitucional (STC 155/2009, de 25 de junio, FJ 2).- En efecto, en nuestra tradición jurídica la forma natural de refutar las manifestaciones incriminatorias que se vierten contra un acusado es el interrogatorio personal del testigo practicado en el acto del juicio oral. Así lo recoge el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH) cuando dispone que es derecho mínimo de todo acusado el de «interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él y a obtener la citación y el interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra». Este derecho es un aspecto específico de la idea de juicio justo. Las pruebas deben normalmente ser presentadas en una audiencia pública en presencia del acusado para poder tener, ante el Juez, una discusión racional ordenada basada en el principio de contradicción (por todas, SSTC 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 y 345/2006, de 11 de diciembre, FJ 3). No obstante, desde la STC 80/1986, de 17 de junio, FJ 1, nuestra doctrina ha admitido, también expresamente, que dicha regla general admite excepciones a través de las cuales es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción.- Dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado (SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5; 12/2002, de 28 de enero, FJ 4; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3; y 1/2006, de 16 de enero, FFJJ 3 y 4). En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en la fase de investigación del delito no lesiona por sí misma los derechos reconocidos en los párrafos 1 y 3 d). del art. 6 del CEDH, siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar el testimonio de cargo e interrogar a su autor bien cuando se presta, bien con posterioridad (SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, § 41; 15 de junio de 1992, caso Lüdi, § 47; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, § 51; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta, § 68, y de 20 de abril de 2006, caso Carta, § 49). Por ello, de forma reiterada, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en los pronunciamientos citados que «los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 CEDH cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona a la que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario>>, finalizando el fundamento "en definitiva, en estos supuestos, cuando la víctima es menor de edad, resulta legítimo adoptar medidas de protección en su favor, incluso rechazar su presencia en juicio para ser personalmente interrogada; mas tales cautelas han de ser compatibles con la posibilidad que ha de otorgarse al acusado de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo fin los órganos judiciales están obligados, simultáneamente, a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral".

2.3. Acotado el alcance constitucional de la garantía de contradicción, especialmente cuando se trata de la declaración o exploración de menores en el ámbito de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, al hilo del escrito de impugnación del Ministerio Fiscal, que cita específicamente las SSTC 174/2011 (que acabamos de citar y acotar) y 57/2013, vamos a ocuparnos de los casos resueltos en ellas, análogos al presente, que aplican dicho principio. La primera estima el amparo, con retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la convocatoria de juicio oral, mientras la segunda deniega el amparo solicitado por el demandante. En realidad esta última parte de la doctrina expuesta en la primera, subrayando las circunstancias específicas que concurren en el supuesto de hecho contemplado en la misma (entre otras, se trataba de menores entre 4 y 6 años de edad y ninguna de las partes había solicitado su declaración directa en el proceso), "las cuales permiten diferenciar en este caso la conclusión alcanzada en la STC 174/2011 ".

La STC 57/2013 continúa afirmando que "las menores no fueron interrogadas por la policía, ni por el Ministerio Fiscal, ni por la Juez de instrucción. Su exploración se llevó a efecto a través de la psicóloga y la trabajadora social del equipo del Juzgado al que se encargó un informe pericial sobre ellas. Tal exploración a través de expertos, además de estar expresamente prevista en la ley procesal (art. 433 de la Ley de enjuiciamiento criminal), ha sido admitida como legítima por este Tribunal, en protección de los intereses de la víctima (STC 174/2011, FJ 4). Dada la escasa edad de las menores, que no alcanzaba en ningún caso los seis años de edad, no sólo resultaba adecuado para su debida protección que la exploración se llevara a cabo por expertos, sino también lo era para fortalecer la fiabilidad de sus manifestaciones.....", añadiendo a continuación que "a diferencia del supuesto analizado en la STC 174/2011,..... la defensa no solicitó ninguna otra diligencia de investigación, ni pidió una nueva exploración de las menores.... tampoco en su escrito de defensa propuso como prueba la declaración en juicio oral de las menores, en ninguna de sus modalidades, lo que refuerza la impresión de que resultaba patente que se habían observado las garantías constitucionales. En este caso, por tanto, los órganos judiciales responsables de la investigación o el juicio no se pronunciaron sobre la posibilidad de interrogatorio directo de las menores, ni lo obstaculizaron ni lo impidieron". Por lo tanto "el demandante tuvo posibilidad suficiente de ejercer adecuadamente su derecho de defensa y contradicción frente a las manifestaciones prestadas por las menores durante su exploración pericial en fase sumarial, dado que fueron grabadas en video, recogidas en el informe psicosocial elaborado e, inmediatamente después, puestas a disposición de la defensa, pudiendo ser cuestionadas con suficiente antelación antes de que la instrucción fuera concluida. La defensa del demandante conoció la exploración de las menores, tuvo pleno acceso a su contenido íntegro y a su grabación audiovisual. Por tanto, tuvo posibilidad de cuestionarla durante todo el proceso judicial y pudo solicitar la ampliación de la misma a fin de que, en una nueva exploración, se les plantearan otros aspectos, preguntas o matizaciones. El ordenamiento jurídico procesal no lo impedía. El demandante no lo consideró entonces necesario u oportuno y además -como ya se ha dicho- no propuso como prueba a practicar en el juicio oral la exploración de las menores. Por todo lo expuesto, no se aprecia el déficit de contradicción que sería constitucionalmente relevante si, de haber pretendido cuestionarlas, le hubiera sido impedido por los órganos judiciales (SSTEDH S.N. c. Suecia, antes citada, § 49-50; B. contra Finlandia, de 24 de abril de 2007, § 44 o el Auto Accardi y otros contra Italia, de 20 de enero de 2005) o si, por falta de suficiente información o puesta a su disposición, o por impedimento legal, no hubiese podido contradecir la exploración en la forma que ha sido indicada. Todo lo cual conduce a la desestimación de la pretensión de amparo en cuanto denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por insuficiente contradicción".

La STC 174/2011, sin embargo, entiende que a la vista de la doctrina expuesta en 2.2 procede la estimación del amparo "al no haber dispuesto el acusado en el proceso penal previo de las mínimas oportunidades exigibles para contradecir el testimonio de la menor que ha dado lugar a su condena". Hubo una primera exploración de la menor por un Teniente de la Guardia Civil, doctor en psicología, claramente incriminatoria, que fue grabada en soporte audiovisual, incluso una segunda exploración a la menor por parte de la Juez de Instrucción, sin que tampoco fuesen convocados el Ministerio Fiscal ni el denunciado, añadiendo más abajo (fundamento quinto) <<.... en el acto del juicio oral (el Juez de lo Penal).... accedió a la solicitud del Fiscal de sustituir el interrogatorio de la menor por la reproducción de la grabación de la exploración policial, la cual fue considerada suficiente por la juzgadora para formar convicción junto con el resto de pruebas que, sobre las manifestaciones incriminatorias, se practicaron en el juicio oral......- Por tanto, el acusado, que había solicitado reiteradamente el interrogatorio de la menor ofreciendo que éste se practicara adoptando las medidas procesales de protección de la misma previstas en la ley, no pudo en ningún momento, ni directa ni indirectamente, dirigirle pregunta alguna durante el proceso penal previo, sino sólo formular alegaciones sobre el desarrollo y contenido de su exploración policial. Pese a la limitada intervención que tuvo en fase de investigación, pues no se le convocó a la exploración policial ni a la judicial, no se utilizó ninguno de los mecanismos de interrogatorio en el juicio oral previstos en la ley que, evitando la confrontación visual, e incluso la presencia personal de la menor en el juicio, hubieran podido reequilibrar los déficits de defensa que se han descrito. Lo expuesto lleva a concluir con evidencia que en el proceso penal previo en el que fue juzgado y condenado el demandante no se respetaron sus derechos mínimos de defensa, es decir, no disfrutó de un proceso con todas las garantías, por lo que, conforme a su solicitud, debe estimarse el amparo pretendido a fin de que por un Tribunal imparcial se repita el juicio oral con pleno respeto de sus garantías procesales, sin perjuicio de la adopción de las medidas legales de protección que se consideren necesarias en beneficio de la menor de edad que aparece como víctima de los hechos, de conformidad con lo expuesto en los fundamentos jurídicos 3 y 4 de esta resolución>>.

2.4. En el caso enjuiciado tiene lugar la exploración de la menor por las expertas dentro del ámbito de la prueba pericial, luego no cabía la citación del procesado para concurrir a la misma, de la misma forma que tampoco fue convocado el Ministerio Fiscal, siendo el escrito de calificación provisional el trámite procesal idóneo para solicitarla, como así se hizo por la defensa y por el Ministerio Fiscal que interesaron la declaración en el plenario de las menores, admitida por el Tribunal por auto de fecha 27/11/2014. Sin embargo, como consta en el rollo de Sala y transcribe el Ministerio Fiscal en su informe, la Audiencia dictó providencia el 25/03/2015, revocando la admisión mencionada, argumentando <<.... sin embargo habida cuenta que las víctimas son niñas menores de 6 años a fecha actual, y que no han prestado declaración durante la instrucción de la causa, a fin de evitar que sufran una victimización de segundo grado, causada por su intervención en dicho acto del Juicio, y en aras a su protección, se acuerda su no llamada a la Vista, máxime cuando existen otras pruebas de carácter personal susceptibles de valoración y haberse solicitado por ambas partes la visualización de la grabación de la entrevista realizada por las peritos psicólogas a las menores, y todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 9.2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor 1/1996, de 15 de enero en virtud del cual el derecho al menor a ser oído, para que sea conocida su opinión "puede ejercerlo por si mismo" o cuando ello no sea posible o conveniente para el menor "a través de otras personas que por su profesión puedan transmitirla objetivamente o por medio de su representación legal - artículo 9.3 y todo ello en relación con lo dispuesto en los artículos 707, 443 y 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 12 de la Convención de las Naciones Unidas Sobre Derechos del Niño">>.

El Ministerio Fiscal sostiene que las partes se aquietaron "a la vista de la edad de las menores y de la posibilidad de visionado de las grabaciones y de formulación de preguntas a las peritos". Sin embargo este argumento no parece suficiente en el caso para sostener que no se haya conculcado la garantía de contradicción del acusado y que ello signifique una renuncia que enerve la misma, puesto que en la exploración en fase sumarial por las expertas no fue posible su presencia por las razones ya apuntadas y solicitada en el acto del juicio oral fue admitida y transcurridos tres meses, a solicitud de la acusación particular cuando la celebración del juicio oral era inminente, se acordó su suspensión por las razones expuestas en la providencia que hemos transcrito parcialmente. Es evidente que teniendo en cuenta la edad de las menores la no convocatoria de las mismas al juicio oral estaba justificada, pero teniendo en cuenta igualmente los derechos de la defensa, a la vista de que no había tenido ocasión el acusado de someter sus manifestaciones incriminatorias a una contradicción suficiente, el Tribunal debió arbitrar una solución razonable que equilibrase su posición en el proceso sin ser necesario llevar a las menores al juicio oral. Por otra parte, aún admitiendo el valor probatorio del contenido incriminatorio de una exploración prestada fuera del juicio oral, ello en todo caso lo será siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado (como ya hemos señalado en el apartado 2.2.), de suerte que el mismo se restringe "de forma incompatible con las garantías del artículo 6 CEDH cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona a la que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario", estando los órganos judiciales obligados "a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral". Por ello hay que entender en el presente caso, solicitada y admitida la exploración de las menores en el juicio oral, denegada posteriormente su presencia por causa legítima, hasta el punto de que tampoco cabría en casación retrotraer el procedimiento al inicio del juicio oral, por lo que el posible recurso era escasamente viable, se produce una colisión de derechos legítimos en el que debe prevalecer el derecho a un proceso con todas las garantías que asiste incondicionalmente al acusado frente al de protección a la víctima, lo que por otra parte es conforme a los principios que informan el proceso penal, e igualmente se evita una nueva victimización de las menores.

No hay prueba preconstituida porque la que se pretende como tal no se ha celebrado con todas las garantías.

Por todo ello el motivo debe ser estimado.