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jueves, 5 de mayo de 2016

Solicitud de guarda y custodia compartida. El TS confirma la decisión de la AP de otorgar la guarda y custodia a la madre puesto que ella ha sido cuidadora principal de los hijos, no siendo sino a raíz de la ruptura y en coincidencia con la interpelación judicial, cuando el progenitor comienza a mostrar mayor interés por la prole, teniendo en consideración que omite descripción de proyecto viable de custodia, puesto que en el propio interrogatorio practicado en la vista, se limitó él a verbalizar la mera disponibilidad horaria y la intención de fijar el domicilio en las proximidades del centro escolar en el que vienen matriculados los niños, sin expresar nada en orden a pautas educativas, a cuidados cotidianos, a organización sanitaria...etc.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
QUINTO.- El recurso de casación se formula por infracción del artículo 92 CC y especialmente por la vulneración de la doctrina jurisprudencial relativa a la protección del interés de los menores en relación con la guarda y custodia compartida.
Como afirma la parte recurrente, esta Sala ha insistido en hacer prevalecer el interés superior de los menores a la hora de decidir, entre otras cuestiones, sobre el establecimiento de la custodia compartida en el caso de cese de la convivencia de los progenitores.
En este sentido cabe citar numerosas sentencias, entre ellas las mencionadas por el recurso, y como más recientes las número 133/2016, de 4 marzo; 138/2016, de 9 marzo y 172/2016, de 17 marzo. En concreto esta última reitera que:
«La interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea».



A continuación añade:
«Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos».
Sentado lo anterior, no cabe imputar a la sentencia recurrida que haya desconocido la prevalencia de la consideración del interés de los menores a la hora de decidir sobre el establecimiento de la custodia compartida por parte de ambos progenitores o atribuirla a uno de ellos; en este caso a la esposa. Reiteradamente la sentencia hace referencia a dicho interés y a la necesidad de resolver teniendo en cuenta el mismo.
Lo que sí puede ocurrir - y, de hecho, sucede en éste y en otros muchos casos- es que el progenitor que solicita compartir la guarda y custodia, siendo rechazada su pretensión mediante la atribución al otro de tal función, no esté de acuerdo con los criterios aplicados por el tribunal a la hora de valorar dicho interés superior y considera que ello le habilita para alegar la existencia de interés casacional.
Pues bien, en el caso presente, en que incluso el Ministerio Fiscal se muestra contrario a la estimación del recurso y propugna el mantenimiento de la guarda y custodia para la madre, la Audiencia ha aducido varias razones que -aunque aisladamente pudieran considerarse insuficientes para excluir la custodia compartida- en su conjunto llevan a considerar que lo más favorable a los menores es el mantenimiento de la situación actual de guarda y custodia de la madre.
Buena prueba de que la sentencia impugnada atiende preferentemente al interés de los menores es su afirmación (fundamento de derecho segundo) de que:
«se hace preciso decidir la cuestión suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo».
Razona a continuación en el sentido de que las razones en las que se funda el recurrente no son suficientes para alterar la resolución de primera instancia, teniendo en cuenta que los menores Ezequiel y Marcos, desde la ruptura matrimonial, han permanecido en el entorno materno ocupándose desde entonces la madre adecuadamente de los menores, prodigándoles cuantas atenciones y cuidados cotidianos de todo tipo precisan, en condiciones que no permiten detectar carencias significativas de manera que los niños -de tan corta edad- viven satisfactoriamente.
Añade a continuación que, sin que se dude de la idoneidad de ambos progenitores, el padre no ha acreditado la inexistencia de riesgo de que el cambio afecte negativamente a la estabilidad de que hoy gozan los menores en el entorno de la madre, y dice:
«del conjunto probatorio obrante en autos se evidencia que la madre ha sido cuidadora principal de los hijos, no siendo sino a raíz de la ruptura y en coincidencia con la interpelación judicial, cuando el progenitor comienza a mostrar mayor interés por la prole, hecho este que sin más, no nos determina a acceder a su pretensión, teniendo en consideración que omite descripción de proyecto viable de custodia, puesto que en el propio interrogatorio practicado en dicha vista, se limitó él a verbalizar la mera disponibilidad horaria y la intención de fijar el domicilio en las proximidades del centro escolar en el que vienen matriculados los niños, sin expresar nada en orden a pautas educativas, a cuidados cotidianos, a organización sanitaria...etc.»

En definitiva no cabe sostener que la Audiencia no haya protegido el interés de los menores a la hora de decidir sobre su guarda y custodia, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

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