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domingo, 17 de julio de 2016

Delito de determinación coactiva a la prostitución y delito de detención ilegal. Elementos del tipo. Distinción entre coautoría, cooperación necesaria y complicidad. Concurso de delitos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2016 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
CUARTO.- En el caso analizado la motivación del tribunal sobre las razones por las que considera a la acusada, autora directa del delito de determinación coactiva a la prostitución y autora por cooperación necesaria del delito de detención ilegal (vid fundamento derecho primero) es escueta si bien en relación al primero en el fundamento derecho sexto considera esa intervención de ayuda a mantener a las víctimas en la prostitución de manera coactiva dadas, entre otras, sus funciones de vigilancia estrecha de las mismas, lo que conlleva que en el delito de detención excluya esa intervención directa y ello en base a las pruebas que se han examinado en el motivo antecedente.
1º.- En efecto en relación a su participación como cooperadora necesaria en el delito de detención ilegal debemos recordar que la participación adhesiva o sucesiva se produce cuando alguien suma su comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este (STS. 1003/2006 de 19.10).
Son tres requisitos:
1º que alguien haya dado comienzo a la ejecución de un delito.
2º que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la conclusión del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.
3º que quienes intervienen con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por el primero, aprovechándose de la situación previamente creada por este, no bastando con el simple conocimiento.
4º que quienes intervienen con posterioridad lo hagan cuando aún no se ha producido la consumación del delito (SSTS. 1274/2004 de 2.11, 474/2005 de 17.3, 1145/2006 de 23.11, 601/2007 de 4.7, 563/2008 de 24. 9, 1323/2009 de 30.12, 97/2010 de 10.2.
Pues bien el delito de detención ilegal, hemos dicho en STS. 927/2013 de 11.12 -, es un delito permanente en el que sus efectos se mantienen hasta la liberación de la víctima por lo que admite la participación posterior a la consumación, dado que la privación de libertad permanece en el tiempo hasta su cesación, por lo que existirá autoría y participación después de la consumación si el comportamiento del autor cae dentro del tipo penal y la participación del participe va referida a la acción u omisión típica que se sigue realizando. El delito permanente se caracteriza porque la acción continua, de forma ininterrumpida realizando el tipo después de la consumación. Por ello quien interviene después de la consumación del delito, si realiza actos ejecutivos será coautor y si participa en la acción u omisión típica, que se sigue realizando, será cooperador o cómplice, según los casos (STS. 1323/2009 de 31.12).



Se diferencia la coautoría de la cooperación o de la participación, en el carácter o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio en la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría", y existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la "condictio sine qua non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito, retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), pero, en todo caso, será necesario que este participe en la acción del autor material se hubiese representado no solo la posibilidad sino aún la probabilidad de que en el iter realizado por éste pudiese llegar a ataques corporales de imprevisibles consecuencias para la víctima, normalmente impuestas por el porte de armas o medios peligrosos eficaces por aquel autor material (SSTS. 1315/2005 de 10.11, 535/2008 de 18.9).
La complicidad se apreciará cuando no concurriendo las circunstancias antes expuestas caracterizadoras de la cooperación necesaria existe una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario.
La complicidad, requiere el concierto previo o por adhesión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"), el denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar, contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.
Para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia, la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un partícipe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores" (SSTS. 128/2008 de 27.2, 1370/2009 de 22.12, 526/2013 de 25.6).
- En el caso presente aun cuando Socorro no fuera la persona que recogió a la víctima en Barcelona y la trasladó con el engaño de un trabajo lícito al Club Liberty en Elche, si participó, como encargada de la gestión de dicho club, con aquella persona en despojar de toda su documentación a la víctima, para evitar su huida, privándola de su libertad, no pudiendo salir sola del local y obligándola a vivir y a pernoctar en el mismo, conductas todas que pueden encuadrarse en la cooperación necesaria dado que contribuyó causalmente con su actuación al desarrollo de la actividad delictiva. No olvidemos que la detención ilegal en su ejecución admite cualquier medio comisivo, no requiriendo en su momento inicial necesariamente fuerza o violencia, ya que dada la amplitud de los términos en que se expresa el precepto, art. 163.1, está permitido cualquier medio comisivo, incluidos los procedimientos engañosos (SSTS. 1224/2003 de 19.9, 79/2009 de 10.2).
2º. En cuanto al delito relativo a la prostitución del art. 188.1 CP, en SSTS. 1425/2005 de 5.12, 17/2014 de 28.1, 23/2015 de 4.2, recordábamos que la realidad criminológica que constantemente nos pone ante el fenómeno de la explotación de la prostitución ajena, ha obligado a todos los Estos civilizados, incluso mediante Convenios Internacionales puesto que el fenómeno traspasa fácilmente las fronteras de cada nación, a salir al paso y reprimir penalmente una actividad en la que el afán de lucro lleva a convertir en mercancía a la persona, con absoluto desconocimiento de su dignidad, desconociendo o quebrantando, si es preciso, su libertad con especial incidencia en la dimensión sexual de la misma. Esta libertad se tutela frente a determinadas actividades relaciones con la prostitución, con mayor o menor intensidad, según sea mayor o menor de edad o incapaz la persona en riesgo de prostituirse o ya prostituida.
La regulación de los delitos relativos a la prostitución en el nuevo Código Penal se realizó desde la perspectiva de que el bien jurídico que debe ser tratado no es la moralidad pública ni la honestidad como tal, sino la voluntad sexual entendida en sentido amplio.
Lo que se castiga en el Título VII del CP. son aquellas conductas en las que la involucración de la víctima en la acción sexual del sujeto activo no es libre, incluyendo los casos en los que la víctima aun no es capaz de decidir libremente o está patológicamente incapacitada para ello.
En relación al art. 188.1, la conducta típica ofrece dos alternativas: o bien determinar a una persona mayor de edad a ejercer la prostitución, caso de no haberla ejercido nunca y tratarse de la primera vez, o de haberla ejercido con anterioridad pero haber abandonado ya dicha práctica sexual, o bien determinarla igualmente para hacer que se mantenga en ella, caso de estar ya previamente inmersa en esta actividad. Los medios comisivos pueden ser de múltiples y de muy diversa índole, aunque legalmente equiparados a efectos punitivos, la ambigua expresión utilizada por la redacción originaria del CP. 1995 "determine coactivamente..." fue sustituida, tras la reforma de 1999, por otras más clara y contundente en lo que concierne a su interpretación "determine empleando violencia, intimidación o engaño", pues es sabido que el primer medio comisivo equivale a fuerza física, directamente ejercida sobre la víctima o encaminada a crear en ella un estado de miedo a sufrir malos tratos en el futuro si no se dedica a la prostitución, es decir, la llamada vis compulsiva, mientras el segundo se corresponde con la fuerza psíquica o moral, es decir, con amenazas en sentido estricto o el ejercicio de cierta clase de fuerza sobre las cosas, en tanto el tercero es sinónimo de fraude o maquinación fraudulenta, cuál sería el caso en el que se convence a alguien bajo oferta vinculada de trabajo para que venga a España a trabajar desde el extranjero, si bien, el engaño se suele en estos supuestos completar con la ulterior utilización de violencia o intimidación en la persona para someterla al ejercicio de la prostitución en nuestro país (ssTS. 17.9 y 22.10.01). Junto a ellos se añaden diversas modalidades de abusos, que no son sino relaciones específicas de prevalimiento del sujeto activo con la víctima, y que se originaría, bien en una situación de superioridad respecto a ella (v. gr. superior jerárquico), bien en un estado de necesidad en el que ésta se encuentra (v. gr. penuria económica, drogodependencia, etc.) bien en su especifica vulnerabilidad (por razón de su corta edad, enfermedad u otra condición similar), como ejemplo de modalidad engañosa típica la sTS. 15.2.99 incluye un supuesto en el que el acusado facilitaba a jóvenes colombianas, 2.000 dólares en efectivo y el billete para el viaje a España, pero, una vez que se encontraban en nuestro país, les exigía la devolución de la mencionada cantidad, y el reembolso adicional de un millón de pesetas, que deberían conseguir ejerciendo la prostitución en un club. Se considera que la narración fáctica de la sentencia de instancia describe un notable contraste entre lo ofrecido muy ventajoso para la mujer en el momento de la recluta y la realidad con que la misma se encontraba cuando se había incorporado realmente al negocio del acusado, tratándose de un evidente engaño.
Asimismo, la referida sentencia considera como modalidad coactiva típica la retención del pasaporte hasta el momento en que se amortizan el millón de pesetas, así como el empleo de "vías de hecho" como son el control de cada uno de los "servicios" prestados por las indicadas mujeres, la vigilancia de sus salidas a la ciudad, su conducción mediante furgoneta al club y, sobre todo, las amenazas de sanción económica, si no "trabajaban" con la excusa de la menstruación u otra.
La sentencia de 3.2.99 (sTS. 161/99) se refiere a un supuesto que podemos considerar como ejemplo de abuso de la situación de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, en el que los acusados se aprovecharon de la extremada juventud de una joven checa, de su desconocimiento del idioma y las costumbres españolas, de su ausencia de amistades de confianza y de su situación ilegal en España, para negarle sus ganancias y obligarla así a continuar ejerciendo la prostitución, que quería dejar, bajo su control y beneficio.
La sTS. 1176/98 de 7.10, refiere un supuesto similar de "importación" de una joven colombiana para el ejercicio de la prostitución en condiciones engañosas, con retención de pasaporte, exigencia de devolución de una suma exagerada en concepto de compensación por gastos de viaje y estancia, control de salidas, etc. que dieron lugar al abandono voluntario de la prostitución de la joven y al intento frustrado de obligarla a volver por la fuerza al lugar donde se ejercía la prostitución. La sentencia señala que concurren en el caso cuantos presupuestos se exigen en la figura delictiva del art. 188 CP. por cuanto se ha empleado violencia física e intimidación para determinar a una mujer mayor de edad a mantenerse en la prostitución, existiendo además abuso de una situación de necesidad y superioridad.
La sTS. 1663/99 de 26.11, contempla el caso de traer a súbditas extranjeras, sin que supieran que venían a ejercer la prostitución, desde sus países y las obligan a permanecer en su club y ejercer el comercio carnal. En definitiva, como señala la s. 1428/2000 de 23.9, el delito del art. 188.1 CP. es también un delito contra la libertad, como el delito de coacciones, solo que, además ataca a otro bien de suficiente importancia como para cualificar lo ilícito de una manera especial. Esta cualificación no consiente que, en cuanto delito contra la libertad, el del art. 188.1 CP. requiera mayores exigencias que el delito de coacciones. De ahí que no ofrezca dudas que las amenazas de males sobre las víctimas y sobre sus familiares en Hungría, ofrecen la suficiente entidad en el supuesto enjuiciado para la realización del tipo penal que se describe.
En el caso presente la recurrente, y otra persona declarada rebelde, obligó a la testigo protegida al ejercicio de la prostitución desde enero a octubre 2002, con amenazas de muerte a ella y a su familia para el caso de que se negara a la práctica de todo tipo de actos sexuales con los clientes del club, quedándose con todo el dinero que ganaba -referida testigo declaró en el plenario que las tenían vigiladas a través de cámaras y si no lo hacían había broncas, golpes con anillos y amenazas de muerte a ella y a su familia. Además de que el dinero no lo recibían ellas sino que el pago se hacía por los clientes a la acusada, sin que les diese más que en alguna ocasión unos 100 E.
Conductas las descritas encuadrables en el delito del art. 188.1, conforme la doctrina jurisprudencial antes expuesta, pues es claro que el resultado de dedicación a la prostitución de la testigo se alcanzó mediante un engaño inicial, con abuso de su situación de vulnerabilidad y el mantenimiento en dicha situación se ha determinado directamente mediante coacción, con malos tratos y amenazas, doblegando a la víctima para obligarla, mediante "vía compulsiva" a la realización de actos contra su libre voluntad.
QUINTO.- Por último debemos plantearnos la cuestión de la relación concursal del delito de detención ilegal incluido en el art. 163 y el de determinación coactiva al ejercicio y al mantenimiento de la prostitución del art. 188, ambos del CP. 1995, dado que sentencias de esta Sala de 30.1 y 21.11.2003 y 8.11.2004, precisan que como sucede en otros tipos delictivos (por ejemplo, el robo con intimidación o la propia violación), la dinámica comisiva del delito de determinación coactiva de una persona al mantenimiento en la prostitución conlleva necesariamente una cierta restricción ambulatoria, pues en la medida en que la víctima se ve forzada a dedicarse a algo que no desea, también lo está, aún instantánea o transitoriamente, a no abandonar el lugar donde dicha actividad se realiza.
En consecuencia, la necesidad de respetar la prohibición del bis in idem, así como la aplicación del principio de especialidad, nos lleva a estimar que el delito de determinación coactiva al mantenimiento en la prostitución consume las manifestaciones menores de restricción deambulatorias ínsitas en el comportamiento sancionado en el tipo. De otro modo la comisión de la conducta tipificada en el art. 188, determinaría necesariamente la condena adicional, prácticamente, en todo caso, por el delito de detención ilegal.
La consunción por el delito de prostitución coactiva o forzada no se produce y la detención ilegal debe sancionarse acumuladamente, cuando se alcanza una situación de encierro o privación física de libertad de las víctimas del referido delito, es decir de internamiento forzado en un lugar del que las víctimas no pueden salir por sí mismas, como consecuencia del desbordamiento de los factores fácticos que califican el delito del art. 188. Es decir, cuando se va más allá de la mera restricción deambulatoria ínsita a la coacción psíquica ejercitada para el mantenimiento en la actividad de prostitución.
En suma, como señala la STS. 1588/2001 de 17.9, mediante la determinación coactiva se doblega simplemente la voluntad de la víctima para obligarla mediante "vis compulsiva" o la realización de ciertos actos contra su libre albedrío, sin que ello suponga una privación total de movimientos; mediante la comisión de un delito de detención ilegal no se doblega, sino que se impone o se obliga imperativamente, sin posibilidad alguna de defensa, la voluntad de la víctima, la cual queda impedida de libertad ambulatoria, porque se la detiene o se la encierra con privación total de movimientos.
Por tanto, el delito relativo a la prostitución en especial el art. 188.1 CP, puede concurrir con el delito de detención ilegal, porque la actuación coactiva o violenta del citado art. 188 no exige inexcusablemente la prohibición o impedimento de la libertad ambulatoria, ni la exigencia de un confinamiento espacial (incluso en la denominada "prostitución acuartelada" no se requieren tales requisitos exigidos para la detención ilegal), por lo que ambas infracciones son totalmente independientes, los comportamientos fácticos son distintos y los bienes jurídicos protegidos diferentes, pues el primer delito incide en la libertad sexual, dada la subsunción sistemática y características descriptivas y normativas, si bien la nota de determinación coactiva se hace coincidir con la detención ilegal en la libertad deambulatoria, pero con una intensidad antijurídica propia cuando coincida con dicho tipo delictivo, que supone la vulneración de los elementos del tipo de detención ilegal en caso de un agravado desbordamiento de tales factores fácticos, si se produce el encierro perdurable en el tiempo de las víctimas en lugar cerrado y vigilado, bajo la continua vigilancia de sus secuestradores, con tal plus de antijuricidad que tales hechos no tienen porqué quedar consumidos y absorbidos por el delito descrito en el art. 188 CP.
Consecuentemente, mediante la determinación coactiva se doblega simplemente la voluntad de la víctima para obligarla mediante "vis compulsiva" o la realización de ciertos actos contra su libre albedrío, sin que ello suponga una privación total de movimientos; mediante la comisión de un delito de detención ilegal no se doblega, sino que se impone o se obliga imperativamente, sin posibilidad alguna de defensa, la voluntad de la víctima, la cual queda impedida de libertad ambulatoria, porque se la detiene o se la encierra con privación total de movimientos, delito de consumación instantánea, pero permanente en el tiempo, del que depende la penalidad no su infracción punitiva.
Así la STS. 17.9.2001, se refiere a casos de perjudicados que permanecían siempre en un piso sin poder salir del mismo; STS. 19.11.2001, imposibilidad de salir libremente del local hasta que se pagase la deuda, con retirada por parte de su explotador del pasaporte y dinero en casos de extranjeros en situación administrativa irregular; STS. 19.12.2003, impedimento de abandonar el domicilio, saliendo solo para ejercer la prostitución en la Casa de Campo, donde era llevada y controlada por otras personas que la retiraban el dinero después de cada servicio.
Asimismo en SSTS. 1461/2005 de 25.11, 338/2006 de 20.3, 1301/2006 de 11.12, 1059/2007 de 20.12, hemos declarado que no es la primera ocasión que esta Sala declara compatible la situación de detención ilegal con una aparente, sólo aparente y limitada capacidad de salir de casa, ir al supermercado o coger el autobús. Estos actos que aisladamente considerados podrían ser sugerentes de una situación de libertad ambulatoria, no lo son cuando se trata de personas -- generalmente mujeres-- sin documentación, sin conocimiento del idioma del país en el que se encuentran, procedentes de países muy diferentes, que viven en un entorno de temor, cuando no de terror, que les convierten en verdaderos seres despersonalizados, a merced de quienes se comportan brutalmente, dedicándoles a la prostitución.
Si bien en general ha de estimarse que en el campo de la prostitución coactiva existen manifestaciones menores de la restricción ambulatoria directamente relacionadas con el comportamiento de la prostitución, que debe ser absorbida por el delito de prostitución -- STS 1397/2001 de 11 de julio y 2205/2002 de 30 de Enero de 2003 --, es lo cierto que en el examen individualizado, caso a caso, que es la esencia de toda actividad de enjuiciamiento, pueden encontrarse supuestos en los que sea apreciable un mayor grado de restricción ambulatoria cualitativamente más intensa que supera y exceda al derivado de la prostitución coactiva. En tal caso, ha de estarse por la existencia de un delito de detención ilegal, autónomo. En relación al delito de prostitución, tal autonomía puede existir en casos en los que las personas que explotan la prostitución ajena tienen un control permanente sobre su víctima, compatible con una mínima capacidad ambulatoria que no es libertad ambulatoria strictu sensu por referirse a personas extranjeras que se encuentran en la situación que se ha relatado.
En estos casos existe un plus de control sobre la mujer --que suele ser la víctima- que excede y con mucho el necesario para su actividad en la prostitución. Aparece el ataque a otro bien jurídico distinto, cual es el de la libertad ambulatoria,
En definitiva, siguiendo la STS. 610/2013 de 15.7, el tipo delictivo previsto en el art 188 CP no exige necesariamente la privación de libertad deambulatoria, pues constituye una alternativa típica compatible con la apreciación adicional de un delito de detenciones ilegales: es posible que exista determinación coactiva al estado de prostitución sin privación completa de la libertad ambulatoria.

Por ello ha señalado esta Sala que "...la determinación al ejercicio de la prostitución mediante violencia o intimidación, o incluso aprovechando una situación de superioridad del autor o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, implica una cierta restricción de la libertad ambulatoria en cuanto que la persona que se ve determinada a actuar de esa forma no puede abandonar el lugar donde ejerce la prostitución mientras se dedica a su ejercicio efectivo" (STS núm. 1092/2004, de 1 de octubre de 2004), pero "... solamente se debe apreciar un delito de detención ilegal autónomo, no incluido en el anterior por aplicación del principio de especialidad, cuando se alcanza una situación de encierro o privación física de libertad de las víctimas del referido delito, es decir, de internamiento forzado en un lugar del que las víctimas no pueden salir por sí mismas, como consecuencia del desbordamiento de los factores fácticos que califican el delito del art. 188. Es decir, cuando se va más allá de la mera restricción deambulatoria ínsita a la coacción psíquica ejercitada para el mantenimiento en la actividad de prostitución" (STS núm. 594/2006, de 16 de mayo de 2006).

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