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lunes, 18 de julio de 2016

Tutela judicial sumaria. Protección posesoria entre coposeedores. Propiedad Horizontal. Dada la posibilidad de hecho de que un coposeedor se arrogue en su beneficio y de forma exclusiva el disfrute de la posesión sobre la cosa común, privando de ella a los demás, resulta procedente que, en tales casos, estos últimos puedan acudir no sólo a las acciones declarativas, sino también a las de carácter provisional que, como las posesorias, tienden a lograr una restitución de la posesión de hecho a su estado anterior de forma rápida y provisoria y sin efectos de cosa juzgada material.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
TERCERO.- Decisión de la Sala.
Para ofrecer respuesta al motivo del recurso conviene antes exponer las circunstancias fácticas relevantes del supuesto que se enjuicia, y que son las siguientes:
1.- El local destinado a farmacia se encuentra en un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal.
2.- La escritura de declaración de obra nueva y división horizontal se otorgó el día 12 de mayo de 1997 por don Juan Francisco y doña Maite, casados en régimen de ganancial, y por la mercantil Cechips, SL, en la que se hace constar: (i) el edificio se compone de planta de sótano, planta baja destinada a local y acceso general del edificio, y dos plantas más destinadas a vivienda; (ii) se constituye en régimen de propiedad horizontal y se divide en dos fincas independientes, el local comercial y la vivienda constituida por un piso duplex en planta primera y segunda; (iv) el local es propiedad de Cechips, SL y la vivienda de don Juan Francisco y su esposa doña Maite, con carácter ganancial.
3.- El 4 de febrero del año 2000 otorgó el matrimonio escritura pública de capitulaciones matrimoniales y liquidación de la sociedad de gananciales y convinieron adjudicar a don Juan Francisco, con carácter privativo, la vivienda y a doña Maite el 94,7% de las participaciones sociales de la mercantil Cechips, S.L., titular de local comercial destinado a la oficina de farmacia.
4.- En el año 2009 se disolvió el matrimonio por divorcio y se atribuyó en la sentencia el uso de la vivienda familiar, durante cuatro años, a doña Maite y a su hija.
5.- El local comercial se proyectó y ejecutó desde su construcción en el año 1996 para ser destinado a oficina de farmacia, cuya explotación fue desempeñada inicialmente por don Juan Francisco (1996-2004), posteriormente por doña Beatriz (2004-2012) y, actualmente por doña Marí Trini que la adquirió de doña Beatriz.
6.- Desde la construcción del edificio en 1996 se proyectó y ejecutó en la fachada lateral del local, dentro de la zona retranqueada, la ventana litigiosa, con la finalidad de suministrar medicamentos en los servicios de guardia nocturna de la farmacia y así se ha venido utilizando ininterrumpidamente por los sucesivos titulares de la oficina de farmacia.



CUARTO.- La sentencia recurrida, con independencia de razonar que el uso de la ventana y zona a que recae lo es en función del servicio que presta al local y no a la vivienda, sienta que la decisión de fondo exige calificar la configuración del espacio en cuestión como elemento privativo o común, y ese análisis excede del ámbito de este procedimiento de tutela sumaria de la posesión. Aunque sin mencionarlo expresamente plantea el tema debatido en el tiempo, tanto por la doctrina científica como por las sentencias de las Audiencias Provinciales, relativo a la protección posesoria entre coposeedores y, concretamente, en el régimen de propiedad horizontal.
QUINTO.- En el caso que se enjuicia no se trata de una acción de tutela sumaria posesória ejercitada por la Comunidad de Propietarios contra un comunero sino entre comuneros.
La tesis dominante era la que admitía el ejercicio de las acciones protectoras de la posesión entre comuneros integrados en régimen de propiedad horizontal cuando uno de los coposeedores, acudiendo a vías de hecho, pretendiese la posesión exclusiva de algún elemento, negándosela a otro.
Tales divergencias entre las posiciones de distintas Audiencias Provinciales merecieron respuesta de la Sala, por haberse interesado, en la sentencia de 11 de abril de 2012, Rc. 1017/2009.
En su fundamento de derecho tercero afirma que:
Esta Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre tal cuestión en sentencia de 12 de noviembre de 2009 (Recurso 1454/2005), en la que, al final de su fundamento de derecho segundo, se dice que «resulta posible el ejercicio de las acciones posesorias entre propietarios que sean a la vez coposeedores por no haberse pactado entre los copartícipes ningún tipo de uso exclusivo».
Dicha doctrina resulta especialmente aplicable a los supuestos de conflicto surgido entre coposeedores en el régimen de propiedad horizontal y, en absoluto, puede calificarse de contraria a lo dispuesto por los artículos 445 y 446 del Código Civil, como sostiene la parte recurrente, pues precisamente la situación de indivisión a que se refiere el artículo 445 da lugar en el caso de los elementos comunes en régimen de propiedad horizontal a la situación de coposesión de que se trata y, en tal supuesto, la posesión, como hecho, puede ser reconocida en dos personalidades distintas como la propia norma prevé; por otro lado, el artículo 446 únicamente se refiere al derecho de todo poseedor a ser respetado en su posesión, y precisamente tal respeto posesorio es el que reclaman los demandantes.
Procede reiterar ahora la doctrina sentada por esta Sala en la citada sentencia de 12 de noviembre de 2009 en cuanto sostiene la posibilidad de ejercicio de tales acciones
Como corolario añade que «[d]ada la posibilidad de hecho de que un coposeedor se arrogue en su beneficio y de forma exclusiva el disfrute de la posesión sobre la cosa común, privando de ella a los demás, resulta procedente que, en tales casos, estos últimos puedan acudir no sólo a las acciones declarativas, sino también a las de carácter provisional que, como las posesorias, tienden a lograr una restitución de la posesión de hecho a su estado anterior de forma rápida y provisoria y sin efectos de cosa juzgada material (artículos 250.1.4º y 447.2)».
Declara como doctrina jurisprudencial, con carácter general, «la posibilidad de ejercicio de acciones posesorias entre coposeedores siempre que alguno de ellos se haya irrogado con carácter exclusivo la posesión de todo o parte del bien sin autorización de los demás partícipes o de cualquier otro modo haya faltado a lo convenido entre ellos sobre tal extremo».
La citada doctrina es recogida posteriormente por la Sala en el auto de 9 de marzo de 2016, Rc. 2809/2014.
SEXTO.- Aplicada tal doctrinal al supuesto que se enjuicia, con respecto a los hechos probados, que no se han combatido y, por ende, quedan incólumes, el motivo debe desestimarse, ya que el comunero demandado, acudiendo a las vías de hecho, ha modificado una situación fáctica existente en el inmueble, desde que éste se proyectó y construyó. Y si bien podría debatirse sobre la incidencia de tal situación en el título constitutivo, sin embargo ello excede del ámbito de esta clase de procedimientos. Se trata de «un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como "fumus bonus iuris", por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el "estatus quo" que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993, se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado, viniendo dada la legitimación activa para promoverlos por la posesión o por la titularidad de un derecho real que pueda verse limitado, cercenado o menoscabado por la perturbación cuya paralización o supresión se pretende (STS de 8 de febrero de 1982)»
Todo ello porque, como señalaba nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de abril de 1979, la protección sumaria interdictal «halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado y provisional de una paz jurídica inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía... viniéndose de este modo a prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdicciona les que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el derecho proporciona».
Es cierto que las acciones de tutela sumaria de la posesión, antes interdictales, se han venido negando al usuario por mera tolerancia, tratándose de actos que supongan la utilización parcial y no continuada de la cosa. Pero cuando recaen sobre un verdadero estado posesorio, que conlleva la utilización o disfrute de manera continuada y exteriorizada, que según se ha recogido es lo que sucede en este supuesto, se admite la procedencia de la acción que nos ocupa frente al despojante. No ignora la Sala que, en principio, todo gira alrededor de relaciones familiares cordiales y afectivas, pero también constata que la situación fáctica que se enjuicia no se hizo desaparecer tras la crisis matrimonial y, además, se mantuvo cuando doña Beatriz, ajena a la familia, fue la titular de la farmacia instalada en el local, circunstancias todas ellas que justifican que no quepa calificar los actos de meramente tolerados.
SÉPTIMO.- Motivo Segundo. Enunciación y Planteamiento.
Se invoca la vulneración del artículo 477.2.3 º y 477.3 LEC en relación con el artículo 460.4 CC, por haber sido infringido por la sentencia recurrida. Se articula el motivo con carácter subsidiario y para el caso de que para Cechips, SL se considerase que no existe una mera tolerancia.
El recurrente insiste en que lo que ha hecho es recuperar la posesión que ostentaba anteriormente y cita las SSTS de 13 febrero de 1958 y 28 de noviembre de 2008.
OCTAVO.- Decisión de la Sala.

El motivo se debe desestimar, pues la sentencia recurrida no funda su decisión en el precepto que se dice infringido. Si se entendiese por el recurrente que la cuestión se sometió a debate y no ha recibido respuesta, debió formular el oportuno recurso extraordinario por infracción procesal denunciando la incongruencia omisiva de la sentencia, solicitando previamente el complemento de la misma.

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