Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio
de 2016 (Dª. Ana María Ferrer
García).
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QUINTO.- La sala calificó los hechos como constitutivos de un
delito contra la salud púbica, de sustancias que causan grave daño a la salud,
en cantidad de notoria importancia, juicio de tipicidad incontrovertido en
atención a que se trató de una operación que habría de culminar con la
introducción en España de 9,965 kilos de heroína con una pureza de 13,98% (más
de un kilo neto).
La intervención del acusado se
calificó como complicidad, por entender que la misma fue accesoria.
La STS 554/2014 de 16 de junio, de
la que se hizo eco la 881/2014 de 15 de diciembre, condensó la doctrina de esta
Sala sobre las diferencias entre la autoría y la complicidad. Así explica que
en la sentencia de esta Sala 518/2010 de 17 de mayo, se establecía sobre las
diferencias entre la coautoría y la complicidad, el cómplice no es ni más ni
menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor
material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción
del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios
conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que
participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la
participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica
en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible.
Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir
dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos
relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan
los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro
subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del
autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y
eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del
autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del
empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del
proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su
colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el
desarrollo del "iter criminis".
En la misma línea argumental, la
sentencia 933/2009 de 1 de octubre, describe la complicidad en los siguientes
términos: "Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica
o accesoria referida al cómplice, definido en el artículo 29 por oposición al
concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni
ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho;
ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un
facilitador de la acción de los autores con quienes, es obvio, comparte el dolo
porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que
presta su colaboración y su propio aporte, solo que lo hace desde fuera del
núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde
fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un
auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores
materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial -
SSTS 1277/2004, 1387/2004 y 1371/2004 -".
También se ha destacado en otras
resoluciones que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que
tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración (STS
384/2009 de 13 de abril); y que ha de tratarse de supuestos de colaboración
mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa
relevancia (STS 5/2009 de 8 de enero).
Y ya en el ámbito concreto del
delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las
sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en
el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la
amplitud con la que se describe el tipo penal. Se viene a utilizar un concepto
extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de
contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de
conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los
supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del
favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover,
favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta
los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 (STS núm. 93/2005
de 31de enero; 115/010 de 18 de febrero; 473/2010 de 27de abril; 1115/2011 de
17 de noviembre; 207/2012 de 12 de marzo; y 401/2014 de 8 de mayo).
Se afirma que respecto de la
complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los
actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica
expresión de "favorecimiento del favorecedor", ha optado por
permitirla, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia,
como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para
otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el
hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo
acompañamiento a ese lugar (STS 1276/2009 de 21 de diciembre).
En este caso la intervención del
acusado se consideró accesoria. Opone el recurso que, pese a lo prolongado de
las vigilancias desarrolladas, el mismo no fue detectado hasta el mismo día 12
de junio, lo que entiende contradictorio con su consciente intervención en los
hechos. Pero dadas las circunstancias en que la misma se desarrolló, solo cabe
inferir que el mismo conocía el alcance de la operación, dado que aunque
puntualmente intermedió en la misma. Sin embrago, precisamente el que su
presencia solo fuera detectada el último día, es lo que permite al Tribunal
sentenciador considerar su intervención como accesoria.
Por último se queja de que se le
impone la misma pena que al autor principal, que no podemos olvidar, fue
condenado en trámite de conformidad. Sin embargo, la individualización
penológica se realiza en atención a las particulares circunstancias
concurrentes en cada caso, y en el suyo se concretó la privativa de libertad en
el mínimo posible, y la pecuniaria en los contornos de pena legal, por lo que
no cabe tachar las mismas de desproporcionadas.
En atención a lo expuesto el recurso
se desestima en su integridad.
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