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viernes, 12 de agosto de 2016

Delito de prevaricación administrativa. Requisitos. Nombramientos de personal municipal por Alcalde sin la tramitación de expediente alguno, y con los informes contrarios a la legalidad de su actuación por parte del secretario e interventor municipal. La omisión del procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación de los hechos como delito de prevaricación administrativa, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el Derecho.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2016 (D. Julián Artemio Sánchez Melgar).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
QUINTO.- La Audiencia justifica su decisión condenatoria, aplicando el art. 404 del Código Penal, en tanto que haciéndose eco de las irregularidades ya puestas de manifiesto por el secretario y el interventor municipal, concluyen los jueces «a quibus» que tal actuación es manifiestamente arbitraria.
Esta Sala Casacional ya ha declarado en STS 357/2012, de 16 de mayo, que no se trata tanto de un nombramiento ilegal por no concurrir en una persona los requisitos para servir ese puesto de trabajo, sino que es ilegal el procedimiento en su conjunto utilizado para el acceso a la función pública de los distintos funcionarios que fueron nombrados, lo que se refiere tampoco a un nombramiento puntual (que no hubiera suprimido gravedad a tal comportamiento, pero no hubiera determinado la continuidad delictiva, como supone en el caso), sino a una conducta global que tiene mayor entidad por vulnerarse preceptos constitucionales, y no únicamente una normativa de legalidad ordinaria que parece que es más bien lo que protege el artículo 405 del Código (que en este caso nunca fue invocado), y en relación con un sujeto puntualmente determinado.
En este sentido, la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo tiene establecido que aunque el nombramiento ilegal parezca, a primera vista, una especialidad de la resolución injusta, lo que podría llevar a considerar el art. 405 C.P. como precepto especial, es lo cierto que la actuación del acusado encaja en la tipicidad del art. 404, en tanto dicha actuación no es meramente ilegal, sino injusta y arbitraria porque mediante ella se facilitó el acceso a puestos de trabajo en la Administración pública municipal, haciendo caso omiso de las normas que lo regulan y de los principios constitucionales que inspiraron esa normativa legal (véase STS de 10 de diciembre de 2001, entre otras).
SEXTO.- Los argumentos de la parte recurrente no pueden ser acogidos, pues se reducen a poner el énfasis en un menor gasto público, de lo que no existe prueba alguna, pero que, en cualquier caso, no permitirían prescindir de los más elementales principios de transparencia pública, igualdad de oportunidades, mérito y capacidad tanto de los aspirantes como de los nombrados; en suma, de que el Ayuntamiento sea un ente público al servicio de la ciudadanía. Da la sensación que el autor del recurso trata de justificar la decisión adoptada señalando que tal y como ocurrió en gran parte de los municipios españoles, la constitución de una empresa municipal que obedecía a la situación de expansión económica y urbanística existente en aquel entonces en nuestro país, se truncó con la llegada de la crisis, agravándose notoriamente la situación económica del Ayuntamiento al contar no sólo con su plantilla de empleados municipales sino con la plantilla propia de la entidad municipal cuyos costes económicos resultaban difíciles, sino imposibles, de asumir. Razón por la cual -se deduce- era necesario traspasar los trabajadores de la empresa a la condición de funcionarios o contratados municipales.



Parte también el recurrente de que su nombramiento como relevistas «no les genera derecho alguno», afirmación que no puede compartirse, pues se encuentran en la plantilla municipal al menos con esa condición y la percepción de sus salarios, a lo que cualquier ciudadano que cumpliera los requisitos tendría derecho, no pudiéndose prescindir de convocatoria pública al efecto, ni aun -como reconoce el recurrente- que el momento de cesar y «de resultar necesaria la cobertura de los citados puestos con carácter fijo sí que habría de procederse a la cobertura del puesto por los medios legalmente establecidos respetando los principios de publicidad, mérito y capacidad».
Igualmente, refuta la necesidad de declarar la excepcionalidad y urgente necesidad que se dispone en el RDL 20/2011, cuando en este no se hacen las excepciones que quiere ver el recurrente.
Cita la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 17 de julio de 2014, que no es aplicable al caso, pues exige siempre un procedimiento de nombramiento, ciertamente el que sea más ágil, pero un procedimiento que cubra los principios constitucionales citados, que son imprescindibles en la contratación pública.
Y cuestiona el elemento subjetivo del delito, esto es, la conciencia de la ilegalidad de la contratación y su actuación arbitraria, cuando es manifiesto que supo por los informes de los asesores municipales -el secretario municipal y el interventor- los óbices y defectos insubsanables con los que contaban tales nombramientos sin la incoación de expedientes ni publicidad, ni igualdad de oportunidades, razón por la cual no se puede escudar ni en su desconocimiento, ni en el asesoramiento externo, que supone incuestionablemente un gasto más del que pretendía al parecer, prescindir, no utilizando los resortes puestos por la administración municipal para el asesoramiento del alcalde y del funcionamiento en general de la corporación local, cuales son precisamente tales funcionarios altamente cualificados e independientes en su función, como lo son los citados secretario e interventor, garantía de la legalidad en la actuación de los entes locales más próximos al ciudadano, en suma garantía del Estado de Derecho proclamado en nuestra Constitución (art. 1.1).
Como ha dicho el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, lo determinante en el delito de prevaricación es la arbitrariedad. La arbitrariedad exigida por el tipo no se aprecia por la mera contrariedad con el Derecho, sino cuando no sea posible sostener lo actuado con ninguna interpretación de la ley que se haga con un método racional.
Cuando, como es el caso, se trata de infracciones del procedimiento, la jurisprudencia ha resaltado que los trámites de los que se prescinde, bien porque en absoluto se cumplen o bien porque son sustituidos por otros mediante los cuales, aparentando su cumplimiento, en realidad se soslaya su finalidad, han de ser esenciales.
La ausencia de trámites, de procedimiento, supone la elusión de los controles que el procedimiento establece sobre el fondo del asunto. Se eliminan así los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopte su resolución.
SÉPTIMO.- Una jurisprudencia reiterada de esta Sala (SSTS 1021/2013, de 26 de noviembre y 743/2013, de 11 de octubre, entre otras) ha señalado que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario:
1º) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;
2º) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal;
3º) que la contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;
4º) que ocasione un resultado materialmente injusto;
5º) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.
De dichos elementos, hemos de destacar en nuestro caso que la contradicción con el derecho se manifiesta tanto en la omisión de trámites esenciales del procedimiento como en el propio contenido sustancial de las resoluciones, y es de una entidad tal que no puede ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable, ya que la ilegalidad es contundente y manifiesta (STS 259/2015, 30 de abril).
Conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el Derecho. Así, se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración y de justicia y acierto en sus resoluciones (STS 18/2014, de 13 de enero y STS 152/2015, de 24 de febrero, entre otras).
En efecto: el procedimiento administrativo tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y al mismo tiempo una finalidad de mayor trascendencia, dirigida a establecer controles sobre el fondo de la actuación de que se trate.
Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa. Así, se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto; pues en esos casos la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen, precisamente, para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta, en la que adopta su resolución (STS 743/2013, de 11 de octubre y STS 152/2015, de 24 de febrero, entre otras).
La arbitrariedad de la actuación es patente y contraria a las normas reguladoras de la contratación administrativa y contrarias a los principios proclamados en la Constitución sobre el funcionamiento de la administración.
La conducta realizada contraría los principios generales de la contratación que no pueden ser ignorados por quienes operan en la acción pública como gestores de intereses públicos (STS 672/2006, de 8 de junio).

En suma, la ausencia de trámites, es lo que origina, pues, que en nuestro caso, el motivo tenga que ser desestimado y ratificada la sentencia recurrida.

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