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domingo, 14 de agosto de 2016

Delito de prostitución coactiva. Declaración de la víctima en fase sumarial. Prueba preconstituida. Víctima extranjera que regresó a su país y no pudo ser citada al juicio oral. En las actuaciones figura el acta de grabación de prueba anticipada, con intervención del letrado, sin que conste ninguna objeción a la prueba practicada, ni se interesara la presencia de imputado alguno, pese a constarles la finalidad de la testifical que se practicaba. Tanto el Ministerio Fiscal como el letrado de la defensa formularon preguntas a la testigo por el que el principio de contradicción, fue respetado. Prueba de cargo. Eficacia probatoria de la declaración de la víctima.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2016 (D. Andrés Palomo del Arco).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO. - Recurre en casación la sentencia de instancia, la común representación procesal de Daniela, Rosendo y Bernardino, la primera condenada como autora de un delito de amenazas y los dos restantes como cómplices de un delito de prostitución coactiva, donde el primer motivo, también en conjunta y común interposición, se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías por haberse utilizado como elementos probatorios en contra de nuestro defendido la declaración prestada por la supuesta víctima, Sofía, en fase de instrucción.
1.- Argumenta que la única prueba de cargo en contra de sus defendidos vino constituida por la declaración que prestó la víctima, Doña Sofía, en fase de instrucción, prueba que se realizó como preconstituida y que no debió de ser valorada porque no se realizó con las garantías que exige la LECr, pues en primer lugar, a la testigo no se le tomó juramento o promesa, ni se le advirtió de la obligación de decir verdad, ni se le hace saber la obligación de comparecer cuando fuere citada nuevamente para ello (art. 446 LECr); y en segundo lugar porque pese a exigirlo el art. 448 LECr, no se practicó en presencia de los imputados que encontraban en prisión preventiva en el momento de la práctica.
2.- Como indica la STS 23/2015, de 4 de febrero con cita de las Sentencias de 24 de febrero de 2009 y 10 de marzo de 2009, la denominada prueba preconstituida, apostillada de "impropia" para diferenciarla de la prueba anticipada, y que se refiere a las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral. Estos supuestos se rigen en el procedimiento abreviado, por el art. 777 de la LECr, disponiendo que "cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes".



Como ante el Juez de Instrucción no se satisface la inmediación, el precepto garantiza al menos una cierta inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el Instructor se documente "en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o bien -previendo quizá la secular falta de medios- por medio de acta autorizada por el Letrado de la Administración de Justicia con expresión de los intervinientes. En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECr cuyas exigencias son: a) En cuanto al presupuesto, que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo, al hacerle la prevención referida en el art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste: "la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península"; b) en cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio "para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo"; que se le examine "a presencia del procesado" y de su Abogado defensor -a salvo el supuesto del art. 449- y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieren asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes; c) en cuanto a su introducción en el Juicio Oral, que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba preconstituida o anticipada, exigencia que, sin estar expresada en el art. 448, es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Así lo evidencia que lo exija el art. 777 en el procedimiento abreviado sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, referido como está a delitos de mayor gravedad y d) que además, la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario, para comparecer al Juicio Oral, legitimadora de su anticipada práctica en aquella fase procesal, subsista después de ella, puesto que si por cualquier razón le fuera posible luego al testigo acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse de su testimonio en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada según el art. 448 en la fase sumarial.
Si bien, desde la perspectiva invocada, conculcación del derecho a un juicio justo, no toda elusión de las exigencias rituarias enumeradas tiene entidad para entender conculcado tal derecho fundamental. Como se especifica en la STC del Pleno de 28 de febrero de 2013, la jurisprudencia constitucional ha condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos que hemos clasificado como: a) materiales -que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral-; b) subjetivos -la necesaria intervención del Juez de Instrucción-; c) objetivos -que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo-; y d) formales -la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECr, o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral- (SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5; 12/2002, de 28 de enero, FJ 4; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3; y 1/2006, de 16 de enero, FFJJ 3 y 4; 344/2006, de 11 de diciembre, FJ 4).
(...) En este contexto, precisa esta resolución, "el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del art. 6 CEDH, siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad (SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, § 41; 15 de junio de 1992, caso Lüdi, § 47; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, § 51).
Contradicción efectiva que ha sido practicada y exigencias de validez de la prueba preconstituida que han sido observadas en autos. En el fundamento jurídico primero de la sentencia se manifiesta que las gestiones realizadas por el Tribunal para citar a juicio a la testigo Sofía habían resultado infructuosas por lo que en el plenario se introdujo mediante su reproducción la prueba preconstituida efectuada con contradicción en el juzgado. En las actuaciones figura el acta de grabación de prueba anticipada (f.221), con intervención del letrado Don Diego Silva Merchante en nombre de dos compañeros, uno de ellos el letrado que ahora ha formalizado el recurso de casación, Don Enrique Rojo Alonso de Caso, sin que conste ninguna objeción a la prueba practicada, ni interesara la presencia de imputado alguno, pese a constarles la finalidad de la testifical que se practicaba. En el visionado de la grabación puede comprobarse que tanto el Ministerio Fiscal como el letrado de la defensa formularon preguntas a la testigo por el que el principio de contradicción, fue respetado.
En los trámites ante la Audiencia, se suspendió un primer señalamiento del juicio oral el 15/09/2014 por incomparecencia de la testigo, y tras informar la Brigada Provincial de Extranjería en oficio de 23/09/2014 su regreso a Rumania sin dirección conocida y una vaga indicación de retorno, se procedió a celebrar el juicio oral los días 15 de septiembre y 8 de octubre de 2014. En el plenario se reprodujo el soporte en el que constaba la declaración de la testigo, sin que en el acta del juicio conste que por alguna de las partes se formulara alguna objeción.
De otra parte, desde la perspectiva de las exigencias procesales con rango de ley, la norma de referencia en el caso de autos, era el 777 LECr y no el 448; pues en el momento de la práctica de la prueba preconstituida, 29 de enero de 2013, aún el procedimiento se encontraba en fase de Diligencias Previas, pues el Auto de incoación de Sumario lleva fecha de 11 de junio de 2013; art. 777.2 que no exige la presencia del imputado. Y la omisión de la formalidad del juramento, no acarrea por sí sola conculcación de derecho fundamental alguno (cifr. SSTS 930/2013, de 3 de diciembre), al margen de que la falta de constatación en la grabación no conlleva su inexistencia previa, cuando la misma se inicia tras los necesarios prolegómenos sobre las partes presentes, cuando se producen ya preguntas sobre el objeto nuclear del proceso.
El motivo se desestima.
SEGUNDO. - El segundo motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ por quebranto del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.1 CE, por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundar un fallo condenatorio para los recurrentes por delito de determinación coactiva de la prostitución y un delito de amenazas, respectivamente; lo que reitera en el motivo tercero, ahora por tercer motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24.2 CE, por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundar un fallo condenatorio para mi representado.
1. Argumenta que todo el material probatorio se ciñe a la declaración en fase de instrucción de Sofía, quien no ha estado a disposición tribunal para mantener una acusación tan grave, cuando no se cumplimentan los requisitos de ausencia de incredulidad subjetiva (la denuncia tiene lugar tras una pelea con su novio en esos momentos, Eleuterio, con el que mantenía una situación de noviazgo muy conflictiva; además la denuncia, obedece instrumentalmente a una voluntad de acogerse al beneficio de regularizar su situación; pues carece de permiso de residencia); de verosimilitud y persistencia en la incriminación (decide seguir residiendo en club de alterne, en su declaración inicial solo menciona a su novio y en las sucesivas añade y describe conductas de otros miembros de la familia; no denuncia cuando por primera vez se encuentra en una Comisaría, mientras que otras supuestas víctimas por ella señaladas niegan la explotación); y no parece corroborada (pues la Policía no llevó a cabo investigaciones complementarias).
2. La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (vd. STS 210/2014, de 14 de marzo y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.
Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional (SSTC 229/1991, de 28 de noviembre; 64/1994, de 28 de febrero y 195/2002, de 28 de octubre), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, núm. 469/2013, de 5 de junio, etc.).
La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.
Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.
La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
En autos, respecto del testimonio de Sofía : i) los motivos de incredulidad subjetiva alegados por la parte recurrente, no son tales, pues que precisamente sea tras una agresión que conlleva asistencia hospitalaria, que realiza la denuncia, integra causa explicativa y desencadenante de su conducta, mientras que obedezca exclusivamente a sus deseos de regularización no se compadece con su condición de ciudadana comunitaria; ii) su persistencia es obvia, cuando siempre en todas su declaraciones contra quien ha dirigido su denuncia ha sido directa y fundamentalmente contra Eleuterio -persona que se encuentra en situación de búsqueda en este procedimiento-, quien la golpeaba y atemorizaba para que ejerciera la prostitución y quien se quedaba sus ganancias; otrora cuestión es que según la amplitud de la declaración que le era requerida y las concretas preguntas que le eran formuladas, contaba diversos detalles del comportamiento de los familiares de Eleuterio, como que era trasladada por Eleuterio, pero también por Rosendo, u otros, en un coche conducido por Bernardino quienes conocían su voluntad a contraria a ser explotada, a zonas de la carretera para que ejerciera la prostitución y Eleuterio se quedaba siempre con lo ganado; pero en ningún caso, incurre en contradicción en sus manifestaciones, sino mayor o menor amplitud de detalle en relación con estos familiares, como es que una vez que Eleuterio estaba detenido, su madre, la acusada Daniela le dijo que cómo su hijo no saliera de los calabozos le cortaba la cara; mientras que la explotación que la testigo sospechaba también sobre otras personas, el Tribunal no afirma su inexistencia, sino meramente insuficiencia para pronunciar una condena, dado el testimonio en contra de las afectadas, donde el miedo, que igualmente manifiesta Sofía, no es ajeno a las máximas de experiencia que proporcionan procesos por delitos semejantes; y iii) la corroboración, entre otras circunstancias, resulta tanto de su identificación en el curso de unas diligencias policiales llevadas a cabo en los alrededores de la venta "Pie de Gallo", en la Nacional IV (Dos Hermanas-Los Palacios) el 13/03/2012 que terminó con la detención de varias personas y entre ellos, de Eleuterio, como de las lesiones precedentes a la denuncia por las que fue asistida hospitalariamente.
Consecuentemente el motivo se desestima, pues el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo (STS 796/2014, de 26 de noviembre), tal como hemos expresado y sucede en autos y además a través de la declaración de la víctima se cuenta con prueba suficiente de cargo para destruir la presunción de inocencia.
TERCERO. - El cuarto y último motivo lo formula por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 188.1 del Código Penal.
1. Argumenta que los recurrentes condenados por un delito de prostitución coactiva, ni se lucraban con el ejercicio de la prostitución, ni conocían que la víctima era coaccionada a su ejercicio.
2. El motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr, "es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr (STS579/2014, de 16 de julio). Consecuentemente, hemos de partir en todo caso, de que tanto D. Rosendo como D. Bernardino sabían que D. Sofía no quería prostituirse en la forma en que la obligaba Eleuterio; pues forma parte de la narración de hechos probados.
3. Por otra parte, ambos están condenados por complicidad, que supone conforme reiterada jurisprudencia (por todas, STS 327/2016, de 20 de abril), una aportación a la ejecución del hecho que, sin ser imprescindible, ha de ser de alguna forma relevante o eficaz, de manera que suponga un favorecimiento o facilitamiento de la acción o de la producción del resultado, pero siempre de segundo grado, mediante actos no necesarios; así se habla en algunas sentencias de actos periféricos y de mera accesoriedad (STS nº 1216/2002, de 28 de junio); de contribución de carácter secundario o auxiliar (STS nº 1216/2002 y STS nº 2084/2001, de 13 de diciembre); de una participación accidental y no condicionante (STS nº 1456/2001, de 10 de julio); o de carácter accesorio (STS nº 867/2002, de 29 de julio); en cuya consecuencia, nada impide la condena de los recurrentes, que no se lucraran del ejercicio de la prostitución de la víctima, bastando a estos fines la conducta auxiliar probada de que realizaran los traslados de la víctima a la N-IV y su conducción para que ejerciera la prostitución, cuando les constaba su voluntad contraria a ser explotada.
4. En cuanto a que la contrariedad de la coaccionada víctima, derivaba de la inexistencia de autonomía para administrar sus ganancias, el modo de ejercerla, en la calle, en jornadas de mañana y tarde y no en un club; en nada empece al delito objeto de condena, pues la prostitución no atañe a una situación de "estado" o condición subjetiva, sino que se trata de un ejercicio, con independencia de que normalmente se presente reiterado. El tipo del autor, se basta con la determinación coactiva a ejercer la prostitución (o mantenerse en ella); sustantivo que jurídicamente implica la prestación de servicios de carácter sexual a cambio de una contraprestación de carácter económico, evaluable pecuniariamente.

De forma, que cuando ese ejercicio se realiza bajo coacción, integra el tipo del actual art. 187.1 CP, al margen de que la víctima, ocasional o habitualmente, lo realice también voluntariamente. Precisamente el bien jurídico tutelado es la libre toma de decisiones en la esfera de autodeterminación sexual del sujeto, capacidad de autodeterminación que no desaparece, al margen de las veces y concretas situaciones en que voluntariamente lo haya aceptado; y que se conculca por tanto, cuando cesa esa voluntariedad y son los medios coactivos los que determinan esa dedicación en un episodio concreto más o menos temporalmente extenso. Del mismo modo que cuando el acceso carnal se obtiene con violencia, aunque el sujeto pasivo ejerza la prostitución, se comete agresión sexual del art. 179 C.P. En definitiva, es el objetivo ejercicio de la prostitución, coactivamente logrado, la conducta tipificada, al margen de si el sujeto pasivo ejercita esa actividad o no, en ocasiones diversas. 

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