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domingo, 14 de agosto de 2016

Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Denegación como prueba para el acto del juicio de la exploración de las menores afectadas por los hechos. Nuestra jurisprudencia no avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. La presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria. Pero esa afirmación no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico. La jurisprudencia del TS ha admitido la preconstitución de prueba en fase de instrucción, incluso a través de la exploración del menor por expertos que puedan actuar como conductores de su interrogatorio, como sustitutiva de la declaración de aquéllos en el acto del juicio oral, siempre que la declaración se hubiera prestado a presencia judicial, con intervención contradictoria de las partes, cuando sea previsible que su comparecencia en el mismo pueda irrogarles perjuicios psicológicos y siempre que la misma sea introducida en la fase de plenario.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2016 (D. Ana María Ferrer García).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
NOVENO.- En el siguiente apartado del recurso se denuncia vulneración del derecho a utilizar medios de prueba pertinentes del artículo 24.2 CE y del principio de igualdad de armas. Sustenta su queja el recurrente en que no se permitiera la comparecencia y consiguiente exploración de las menores implicadas como víctimas en los hechos, y denuncia diferencia de trato por parte del Tribunal sentenciador a los distintos peritos y testigos según lo fueran de la acusación o de la defensa.
La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (artículo 24.2 CE) puede ser resumida en los siguientes términos (STC 86/2008 de 21 de julio y STC 80/2011 de 6 de junio):
a) Constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio).
b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.
c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.



d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial (SSTC 1/1996 de 15 de enero y 70/2002 de 3 de abril); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida (SSTC 217/1998 de 16 de noviembre y 219/1998 de 16 de noviembre).
e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (SSTC 133/2003 de 30 de junio, 359/2006 de 18 de diciembre, y 77/2007 de 16 de abril).
f) Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el artículo 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia (SSTC 37/2000 de14 de febrero, 19/2001 de 29 de enero, 73/2001 de 26 de marzo, 4/2005 de 17 de enero, 308/2005 de 12 de diciembre, 42/2007 de 26 de febrero y 174/2008 de 22 de diciembre).
Por su parte, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución (Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1995), y también ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.
Como señala entre otras la Sentencia de esta Sala 505/2012 de 19 de junio, la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.
DÉCIMO.- En este caso la defensa del acusado propuso como prueba para el acto del juicio la exploración de las menores afectadas por los hechos, que contaban 11 y 4 años cuando éstos ocurrieron, y 14 y 8 respectivamente en el momento de celebrarse el juicio. En este acto rectificó su decisión, pues la prueba había sido previamente admitida, en interés de las menores y para evitar los efectos de una victimización secundaria, toda vez que ya habían declarado en fase de instrucción, a presencia de todas las partes.
Esta Sala tiene una consolidada doctrina que condensa la STS 598/2015 de 14 de octubre, acerca de los aspectos que deben ser tenidos en cuenta cuando se plantea la cuestión relativa a la declaración en el proceso de menores víctimas de delitos contra la libertad o indemnidad sexual, en atención a la necesidad de preservar su integridad psíquica sin perjudicar los derechos de defensa del acusado.
Tal doctrina tiene como punto de partida la necesidad de respetar adecuadamente los derechos del acusado en el proceso, porque la justicia penal no puede obtenerse a cualquier precio. Por relevante que sea el bien jurídico que pretenda tutelarse, en ningún caso puede justificar el prescindir de las garantías fundamentales del derecho de defensa, que constituyen las bases esenciales de nuestro sistema jurídico (STS 71/2015 de 4 de febrero o la 632/2014 de 14 de octubre). Sin embargo el proceso debe contemplar también medidas y actuaciones encaminadas a dispensar la adecuada protección a las víctimas. Cuando se trata de menores de edad, es necesario atender especialmente a las necesidades de protección del menor, que adquieren una especial relevancia cuando se trata de delitos que atentan a su indemnidad sexual.
Como destacaba la citada STS 598/2015, el artículo 39.4º de la Constitución dispone que "los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos ". En este orden de cosas el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño precisa que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés supremo del niño". Y la Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal dispone en su artículo 2.2, que "Los Estados miembros velarán por que se brinde a las víctimas especialmente vulnerables un trato específico que responda de la mejor manera posible a su situación"; en el artículo 3, que "Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que sus autoridades sólo interroguen a la víctima en la medida necesaria para el proceso penal"; y en el artículo 8. 4, que "Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho". Disposiciones respecto de las que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de 16 de junio de 2005, en el Caso Pupino, entendió que " el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta ".
La legislación interna se orienta igualmente hacia la protección del menor. Así, la LO 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, en su artículo 11.2 menciona como principios rectores de la actuación de los poderes públicos "la supremacía del interés del menor" [apartado a)] y "la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal" [apartado d)].
La Ley 4/2015, del Estatuto de la víctima del delito, que entró en vigor en los últimos días del mes de octubre del pasado año 2015, dispone en el artículo 26 que cuando se trate de víctimas menores de edad las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como que la declaración podrá recibirse por medio de expertos.
Además, modificó varios artículos de la LECrim. El artículo 433 en su nueva redacción dispone que en " el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible. El Juez ordenará la grabación de la declaración por medios audiovisuales ".
En el artículo 448 se dice que "la declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba."
En el artículo 707, se dispone que "la declaración de los testigos menores de edad o con discapacidad necesitados de especial protección, se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación."
Y en el artículo 730, que "podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección."
Normas todas ellas orientadas a evitar, en la medida de lo posible, la victimización secundaria de los menores de edad, mediante la reducción del número de las ocasiones en las que, en su condición de víctimas, hayan de ser sometidos a interrogatorio, con la correlativa salvaguarda del derecho de defensa del acusado, especialmente los referidos a la vigencia efectiva del principio de contradicción.
El TEDH ha señalado en numerosas sentencias que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del artículo 6 Convenio, siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado. En particular, exige que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad (SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski; 15 de junio de 1992, caso Lüdi; 23 de abril de 1997, caso Van Mecheleny otros). Concretamente, en la STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà, declaró que " los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6º del Convenio cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario".
El Tribunal Constitucional y esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, (lo explica la ya citada STS 598/2015 de la que se hizo eco la 366/2016 de 28 de abril) por su lado, parten de la afirmación según la cual solo son válidas, a los efectos de enervar la presunción de inocencia, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, pero admiten determinadas excepciones que, con carácter general, exigen el cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos. En particular, se condiciona la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de los siguientes aspectos: a) Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral; b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción; c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el artículo 730 LECrim, o a través de los interrogatorios, o si la disponibilidad de medios tecnológicos lo permite, mediante el visionado de la grabación de la diligencia, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron directamente en el juicio oral.
De ahí que la cuestión estriba en la necesidad de valorar si concurre causa legítima que desaconseje la intervención del menor víctima de un delito en el juicio oral, y, en consecuencia, que, exceptuando la regla general, permita atribuir validez, como prueba de cargo preconstituida, a las declaraciones prestadas en fase sumarial con las debidas garantías. Y, en segundo lugar, cuáles son los supuestos y los requisitos exigibles para prescindir de dicha declaración.
UNDÉCIMO.- Nuestra jurisprudencia no avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. La presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria. Pero esa afirmación no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico. De esta manera distintas sentencias de esta Sala han admitido la preconstitución de prueba en fase de instrucción, incluso a través de la exploración del menor por expertos que puedan actuar como conductores de su interrogatorio, como sustitutiva de la declaración de aquéllos en el acto del juicio oral, siempre que la declaración se hubiera prestado a presencia judicial, con intervención contradictoria de las partes, cuando sea previsible que su comparecencia en el mismo pueda irrogarles perjuicios psicológicos y siempre que la misma sea introducida en la fase de plenario (entre otras las SSTS 743/2010 de 17 de junio; 925/2012 de 8 de noviembre; 1016/2012 de 20 de diciembre; 19/2013 de 9 de enero; 470/2013 de 5 de junio; 88/2015 de 17 de febrero o la 1/2016 de 19 de enero entre otras).
En este caso, al comienzo de las actuaciones las menores víctimas de los hechos fueron entrevistadas por el equipo de psicólogas a las que se encomendó una pericial sobre credibilidad de su testimonio, entrevistas que quedaron documentadas en soporte videográfico. Posteriormente el Juez instructor, en atención a la edad de las menores nacidas respectivamente el NUM001 y el NUM002, acordó, a petición del Fiscal, su declaración con la intervención de psicólogos, como prueba preconstituida, con posibilidad de intervención de las partes a través de las profesionales expertas. Se garantizó, de un lado la incolumidad de las menores en la medida de lo posible, en tanto que las manifestaciones de las mismas no se hicieron en presencia directa de las partes ni en confrontación personal o visual con ellas, sino mediante la intervención de las psicólogas; y se aseguró asimismo el derecho de contradicción de la defensa al permitir su intervención para hacer a las menores, a través de aquéllas, las preguntas que considerase atinentes a su derecho y que fueran consideradas pertinentes por el Juez.
Es cierto que esta forma de proceder no permite al Tribunal del enjuiciamiento una inmediación plena. Pero la cuestión es sí, respetándose los derechos del acusado a interrogar a los testigos de cargo y a la contradicción, la limitación de la inmediación está justificada.
Ya hemos señalado las exigencias de carácter general. En el caso que se enjuicia la prueba fue introducida en el plenario por el Fiscal que solicitó como más documental "procédase en el acto del juicio oral al visionado de la grabación de la entrevista realizada en el equipo "EICAS" con las menores Bibiana. y Luz., para su visionado en su caso en el acto del Juicio Oral". El Tribunal disponía de los informes de los peritos psicólogos que apreciaron afectación psíquica de las menores por los hechos, que fueron ratificados por sus autoras en el acto de plenario y, según explicita la sentencia, el Tribunal pudo ver y oír la grabación.
A todo ello ha de añadirse que el recurrente no precisa la existencia de cuestiones relevantes para el enjuiciamiento o de aspectos nuevos hasta entonces desconocidos, que pudieran ser objeto del interrogatorio a las menores y que no hubiera podido plantear en el momento de su declaración en la fase de instrucción, por lo que tampoco desde esa perspectiva se justificaba un nuevo interrogatorio a las menores, de manera que no se produjo la vulneración del derecho a la prueba que el recurso denuncia.
DUODÉCIMO.- Tampoco se aprecia tal vulneración por el hecho citado tangencialmente en el recurso, de que se denegara la petición formulada por primera vez en la vista para que el gabinete psicológico del Instituto de Medicina Legal examinara de nuevo a las niñas. Con independencia de que ya constaban informes en la causa, y lo explicado por el Presidente del Tribunal respecto a la dotación del medios del IML, la petición resultaba absolutamente extemporánea, en cuanto que su práctica habría de avocar a la suspensión del juicio, con contravención de lo dispuesto en el artículo 786.2 LECrim que limita la pertinencia de prueba propuesta al comienzo de las sesiones del juicio oral, a aquellas "que se propongan para practicarse en el acto".
Por último, las intervenciones que el recurso alude no permiten deducir la tendenciosidad y diferencia de trato a peritos de una y otra parte que atribuye al Presidente del Tribunal. Que preguntara al acusado porqué miraba por la ventana si tenía cataratas no puede considerarse tendencioso cuando la defensa ha reivindicado su falta de visión. El comportamiento que se le atribuye con ocasión de la intervención del Médico Forense o la psicóloga que trató a la mayor de las hermanas en 2010, está expuesta en términos tan genéricos, que no puede sustentarse en los mismos el sesgo que se denuncia. Lo mismo ocurre en relación a las preguntas que dirigió al padre de las menores, o la que no admitió en el interrogatorio a la madre, ni aun menos por utilizar un lenguaje cercano en el interrogatorio del hermano de las víctimas. En definitiva no se aprecian méritos para considerar quebrada la apariencia de imparcialidad de los sentenciadores.

Por todo ello, el primer motivo de recurso va a rechazarse en su integridad.

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