Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio
de 2016 (D. ANTONIO DEL MORAL
GARCIA).
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SEGUNDO.- Estamos, así pues, ante una segunda
vuelta de aquellos primeros recursos estimados. La nueva sentencia
persevera en la decisión condenatoria enriqueciendo su motivación fáctica, al
tiempo que sopesa, para descartar, la repercusión que pudiera haber tenido en
la subsunción jurídica la reforma del CP de 2015 que entró en vigor en el
tiempo transcurrido entre la primera sentencia, anulada, y la que ahora
revisamos en casación. Pese a la nimia y disculpable errata en un momento dado
en la numeración de la sentencia estamos ante algo más que una irreflexiva
adaptación de la primera sentencia, aunque quizás hubiera sido deseable una
motivación fáctica más consistente. Se exponen exhaustivamente los resultados
arrojados por cada medio de prueba pero se es menos generoso a la hora de
desarrollar las razones de credibilidad, que de cualquier forma sí aparecen con
estándares suficientes.
Al igual que en los anteriores
recursos, un tema medular absorbe buena parte del esfuerzo impugnativo de los
tres recurrentes: la cuestión de la validez de las testificales que han sido
tomadas en consideración como prueba anticipada o preconstituida (una
advertencia: manejaremos indistintamente esas denominaciones pese a ser
conscientes de que en rigor son deslindables ambas nociones).
Ninguna de las dos testigos víctimas
declaró en el acto del juicio oral. Una de ellas no pudo ser localizada ni, por
tanto, citada. La otra, pese a comparecer y estar preparada su declaración a
través de videoconferencia, alegó una situación de miedo y angustia. Se le
dispensó de declarar por esa razón.
La anterior sentencia de casación no
estudió esa temática, auténtico nervio de los recursos: tanto de los iniciales
como de los actuales. Si esas declaraciones no fuesen utilizables de ninguna
forma -es lo postulado por los recurrentes- quedará un erial probatorio
(únicamente subsistiría algún testimonio de referencia), inapto para extraer
cualquier rendimiento. Solo desde la posibilidad de valorar esas declaraciones,
que pasaron al juicio oral a través del visionado de su grabación, cobra cierto
sentido el debate sobre la suficiencia de la prueba.
Es esa cuestión la que debemos
abordar primeramente. De manera implícita en la anterior sentencia de casación
late la opinión no argumentada ni exteriorizada de que eran testificales
preconstituidas valorables. Se antoja absurdo que esta Sala requiriese una
motivación renovada sobre la nada: si esas manifestaciones son material
desechable se perdería el mínimo sustento probatorio. Se impone ahora un
análisis detenido brindando los argumentos que respaldan la respuesta al
interrogante que los tres recurrentes, con uno u otro formato, introducen en
casación, coincidiendo entre sí en la invalidez de tales testificales
preconstituidas y por tanto en la imposibilidad de extraer de ellas conclusión
probatoria alguna.
Adelantaremos que la solución no
puede ser idéntica para los tres recurrentes. Hay un matiz esencial que
singulariza la posición de uno de ellos.
No es el art. 849.1 LECrim el
precepto más adecuado para abrir este debate en casación. Esa es la percha de
la que cuelga su discurso uno de los recurrentes (Carlos Daniel). El art. 849.1
LECrim se refiere a infracciones de normas de derecho penal sustantivo; no de
preceptos procesales. Si fuese otra su inteligencia devendrían superfluos o
redundantes todos los demás motivos legales de casación (arts. 850 a 852);
quedarían abocados a la esterilidad. La infracción de una norma procesal no
siempre es causal de casación: solo lo es cuando reviste alcance constitucional
(art. 852 LECrim) o cuando esté expresamente prevista como tal (motivos por
quebrantamiento de forma que constituyen numerus clausus).
Ese defecto en el envoltorio
impugnativo no es obstáculo para el examen. Fiscalizar la sentencia desde la
óptica de la presunción de inocencia (que es materia de otros motivos) exigirá
comprobar que se ha producido prueba i) suficiente; ii) válida; y
iii) practicada con todas las garantías. A través de esta tercera
vertiente accede con naturalidad a la casación el debate sobre la corrección
formal y material de esa prueba preconstituida.
TERCERO.- Se ha hecho valer esa testifical mediante
el visionado de la grabación en el acto del juicio oral, sin su renovada
práctica, por dos razones diferentes:
a) Una de las testigos no asistió al juicio oral. Se
encontraba en paradero desconocido. No pudo ser citada (pese a estar personada
como acusación particular, incoherencia que no deja de ser una anomalía).
b) La otra víctima (revestida del estatuto de testigo
protegido) sí compareció; pero ante su temor, próximo al pánico, y la angustia
y ansiedad que exteriorizó (cuyos síntomas externos describe la sentencia), se
le excusó del deber de someterse a interrogatorio cruzado ante su insinuada
solicitud y, con la aquiescencia de las acusaciones y la oposición y protesta
de las tres defensas. La obligación de deponer se sustituyó por el visionado de
su anterior declaración. No se trata ahora tanto de determinar si la decisión
de la Sala de instancia al resolver esta poco frecuente incidencia fue
correcta, o era exigible algo más a la testigo (desde luego nunca hasta el
punto de una intolerable revictimización que la pusiese en la disyuntiva de
resignarse a declarar o ser perseguida penalmente: el art. 418 LECrim brinda
protección frente a esa situación casi límite), cuanto de comprobar si el
material probatorio desplegado en el juicio (sus previas declaraciones
grabadas) era utilizable e indagar en qué medida y bajo qué condiciones.
Los recurrentes denuncian varios
defectos en el incidente de preconstitución probatoria.
i) No estuvieron presentes en las declaraciones anticipadas
los imputados.
ii) La testigo Esmeralda había
anunciado su intención de abandonar el territorio español pero solo de forma
transitoria. Iba a mantener su residencia en España lo que haría improcedente
activar el mecanismo de preconstitución probatoria (art. 448 LECrim).
iii) La testigo protegido compareció al
acto del juicio oral. Esa realidad inutilizaría el material previo, solo
rescatable para su confrontación si se producía una nueva declaración en el
plenario. Estando a disposición del Tribunal y siendo posible su declaración
sería improcedente sustituirla por la declaración anticipada.
iv) Se mantuvo el anonimato de esta
testigo protegido.
Confluyen en esta materia principios
y factores de diverso signo que exigen una cuidadosa disección. No estamos ante
una cuestión de reglas (la declaración vale o no vale), sino de
principios: sopesar los valores en juego y en aparente conflicto para alcanzar
un deseable equilibrio entre los derechos concernidos que parecen enfrentados.
Ni se puede decir taxativamente que una declaración prestada en ausencia del
acusado y no reproducida en el acto del juicio oral carezca absolutamente de
validez; ni se puede afirmar de forma rotunda que sea siempre utilizable en
todo caso y en toda circunstancia sin matización alguna. Adelantemos ya nuestra
opinión concordante en vía de principios -aunque no en todas sus consecuencias-
con la asumida por el Tribunal a quo: las declaraciones prestadas en la
fase de instrucción por ambas testigos eran rescatables, es prima face
material probatorio idóneo para alimentar la convicción de culpabilidad. No hay
un déficit de garantías tal que lo inutilice absolutamente respecto de dos de
los procesados (los hermanos Carlos Daniel Ricardo). Para el tercero, sin
embargo, la respuesta se distanciará de la preconizada por la Audiencia.
Obviamente no queda cancelado con
esa conclusión el debate sobre presunción de inocencia más que respecto de ese
tercer recurrente. El resto de pruebas sin el apoyo de esos dos testimonios es
inapto para sostener un pronunciamiento de culpabilidad. Pero sentada la
utilizabilidad de esas testificales en relación a los otros dos acusados, será
preciso en un estadío ulterior valorar su fiabilidad; o mejor, su suficiencia
para desactivar la presunción de inocencia.
CUARTO.- El primer tema concernido es el derecho
del acusado a interrogar a los testigos de cargo consagrado por el Convenio
Europeo de Derechos Humanos (art. 6) e implícitamente comprendido en el derecho
a un proceso con todas las garantías que proclama el art. 24 CE. Es ingrediente
esencial del principio de contradicción exigencia del derecho de defensa.
Los párrafos 3 d) y 1 del artículo 6
del CEDH están recreados por abundante jurisprudencia del TEDH, " los
derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del
artículo 6 cuando una condena, se funda exclusivamente en declaraciones hechas
por una persona que el acusado no ha podido interrogar ni en la fase de
instrucción ni en la fase de Plenario" (STEDH de 27 de febrero de
2001: caso Lucá c. Italia).
No es ese sin embargo un axioma
pétreo e impermeable a matizaciones que, como se verá, ha ido introduciendo el
propio TEDH (STS 1031/2013, de 12 de diciembre). La reciente STEDH de 19 de
febrero de 2013 (Caso Gani contra España), a la que aludiremos
extensamente, después de reiterar el principio general, alude a esas
modulaciones: "...el articulo 6 § 3 (d) del Convenio es un aspecto
especifico del derecho a un proceso equitativo amparado por el articulo 6 § 1
que debe ser tomado en cuenta en cualquier valoración de la equidad del
procedimiento. En consecuencia, la queja ha de ser examinada desde la
perspectiva de las dos disposiciones tomadas en su conjunto (ver, entre otros,
Asch c. Austria, 26 de abril de 1991, §25, series A nº 203, y S.N. c. Suecia,
nº 34209/96, § 43, TEDH 2002-V)...
...38. Todas las pruebas se deben
normalmente practicar en presencia del acusado, en la vista pública, con el fin
de que puedan ser confrontadas. Sin embargo, la utilización como prueba de
las declaraciones obtenidas en la fase de la investigación policial y de las
diligencias judiciales, no entra, por sí misma, en contradicción con el
articulo 6 §§ 1 y 3 (d), siempre y cuando, los derechos de la defensa hayan
sido respetados. Como regla, esos derechos requieren que al demandado se le de
la oportunidad de contradecir e interrogar a un testigo que testimonie en su
contra, bien en el momento en que estuviera testificando o en una fase
posterior del procedimiento (ver Unterpertinger c. Austria, 24 de noviembre de 1986, §
31, series A nº 110). Cuando una condena se basa exclusivamente, o en sumo
grado, en las declaraciones que haya efectuado una persona, y cuando a la
persona acusada no se le ha dado la oportunidad de interrogar, o hacer
interrogar, bien durante las diligencias o en el juicio, los derechos de la
defensa se restringen hasta un extremo que es incompatible con las garantías
que ampara el articulo 6 (ver, en particular, Lucà c. Italia, nº
33354/96, § 40, TEDH 2001- II. y Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido [GC], nº
26766/05 y 22228/06, § 119, TEDH 2011).
A este respecto, el TEDH manifiesta
que el párrafo 1 del articulo 6, combinado con el párrafo 3 requiere que los
Estados Partes tomen todas las medidas adecuadas para posibilitar al acusado
interrogar o hacer interrogar a los testigos en su contra. (ver, Sadak y Otros c. Turquía (nº 1),
nº 29900/96, 29902/96 y 29903/96, § 67, TEDH 2001-VIII). Esta medida forma
parte de la diligencia que deben ejercer las Altas Partes Contratantes con el
fin de garantizar, de una manera efectiva, el disfrute de los derechos que
ampara el articulo 6 (ver, entre otros, Colozza c. Italia, 12 de febrero
de 1985, § 28, series A nº 89). No obstante, impossibilium nulla
obligatio est; siempre y cuando que no se pueda acusar a las Autoridades de
falta de diligencia en sus esfuerzos en conceder al demandado la oportunidad de
interrogar a los testigos en cuestión, la indisponibilidad de los testigos,
como tal no es óbice para interrumpir el proceso (ver Artner c. Austria, 28
de agosto de 1992, § 21, series A nº 242-A; Mayali c. Francia, nº 69116/01,
§ 32, 14 de junio de 2005; y ?. c. Letonia, nº 14755/03, § 94, 24 de enero de
2008).
QUINTO.- Determinar a quién es imputable la
inexistencia de una oportunidad para interrogar es lo primero que debe
indagarse.
La ausencia de contradicción
carecerá de trascendencia si es imputable en exclusiva a las partes pasivas.
Así sucede, por ejemplo, cuando el acusado se ha situado conscientemente en
rebeldía, (STC 80/2003, de 28 de abril); o cuando, debidamente citado, no ha
asistido al interrogatorio efectuado en fase de instrucción. En esos casos hubo
posibilidad de contradicción; otra cosa es que no fuera aprovechada por la
defensa. El principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante
goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en
su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener
lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial
constitucionalmente censurable" (SSTC 80/2003, 187/2003, 134/2010). Es
suficiente haber contado con la posibilidad de interrogar. No es indispensable
un interrogatorio efectivo.
Sin embargo si la ausencia de
contradicción es achacable a una actuación incorrecta del órgano jurisdiccional
o de los poderes públicos la diligencia en principio no sería convalidable.
Caben idealmente tres hipótesis:
a) Que la falta de contradicción efectiva traiga como causa
una conducta desidiosa o negligente o imputable de cualquier forma a la parte
(estaba en rebeldía; no formuló pregunta alguna; desatendió la citación a la
prueba anticipada). Será utilizable la prueba, según ha quedado dicho.
b) La ausencia de una posibilidad de interrogar al testigo
de cargo es fruto de una deficiente gestión procesal atribuible al órgano
judicial (no se preconstituyó la prueba pese a que las circunstancias invitaban
a ello; se omitió la citación de la defensa debidamente personada...). En el
asunto ahora analizado el órgano judicial citó a la defensa, aunque no a los
imputados. Bien es cierto que la ausencia de estos no se debió en exclusiva a
esa falta de citación. Pero en todo caso hubo contradicción (el letrado de la
defensa intervino). Solo se ha reducido su alcance en un aspecto no nuclear (presencia
acusados).
c) Casos en que esa deficiencia no es achacable ni a las
partes ni a los agentes estatales (el sumario estaba declarado secreto;
falleció el testigo inesperadamente; no se había averiguado todavía la
identidad del imputado; estaba ilocalizado). Esta es una zona de mayor
penumbra. El canon empleado por el TC para determinar cuándo un testimonio
prestado sin contradicción puede ser prueba de cargo no es el de la atribución
al propio imputado de la falta de contradicción, sino el de no atribución
al órgano judicial, (por ejemplo, cuando la declaración se efectuó en un
momento en que el sujeto a quien apunta la incriminación aún no había adquirido
la condición de imputado). En los casos en que, la ausencia de contradicción
del testimonio prestado en instrucción no es imputable a negligencia del órgano
judicial, sino a factores inevitables e imprevisibles, el TC tiende a
considerar en general que una condena basada en unos testimonios no
reproducidos (por fallecimiento o ilocalización) y sin estricta contradicción
no lesiona necesariamente el derecho a un proceso equitativo (STS 1031/2013, de
12 de diciembre).
La idea de equidad actúa como
parámetro ponderativo para dilucidar a quién podría achacarse la concreta
ausencia de contradicción por imposibilidad sobrevenida.
El problema de la falta de
contradicción no se resuelve mediante rígidas reglas de prohibición de
valoración sino sopesando si las exigencias de equidad justifican el
aprovechamiento mayor o menor de la información testifical obtenida en las
fases previas. Los déficits contradictorios en la producción de la fuente de
prueba se pueden compensar aplicando estándares más cautelosos en la valoración
de la prueba. El problema se desplaza de la admisión del medio de prueba a su
valoración. En ocasiones se ha dicho que esas declaraciones no podrán servir
como prueba principal, definitiva, única o concluyente de la culpabilidad,
reclamándose otras pruebas que corroboren la información testifical no sometida
a contradicción (SSTEDH, caso Mika contra Suecia, de 27 de enero de 2009, y de
13 de enero de 2009, caso Taxquet contra Bélgica).
SEXTO.- Al margen de los casos en que es
reprochable a la defensa la ausencia de contradicción, existen otros en que
tampoco se concluye en una inmatizada inutilizabilidad del medio probatorio
personal. La necesidad de que haya existido al menos una oportunidad de
interrogar al testigo de cargo no es requisito sine qua non sino una
condición que en caso de imposibilidad puede ser sustituida en ocasiones y a la
vista del conjunto de circunstancias por fórmulas menos eficaces de
contradicción. Conviene precisar esto porque ayuda a situar en su justo lugar
lo que es un requisito de nivel inferior: la presencia de los acusados durante
ese interrogatorio. Nótese como el TEDH a la hora de caracterizar este derecho
habla de "interrogar o hacer interrogar".
No estamos, ante una regla taxativa,
un mandato imperativo sin excepciones; Más bien nos enfrentamos a un principio
ponderable con otros, es decir un mandato de optimización.
El TEDH enfatiza ciertamente el
derecho a interrogar a los testigos de cargo consagrado con la categoría de
derecho procesal autónomo en los arts. 6.1 y 6.3. d) CEDH, pero no eleva la
ausencia de esa más que deseable posibilidad de contradicción a la categoría de
radical invalidez.
Y, por supuesto, considera en
principio suficientemente cumplida esa condición con el interrogatorio asumido
por la dirección letrada.
La oportunidad de impugnar e
interrogar al testigo de cargo puede producirse en fases previas al plenario.
La utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de
investigación policial y/o judicial) no es en sí misma incompatible con los
apartados 1 y 3. d) del art. 6 CEDH, siempre que se respeten los derechos de la
defensa -Caso Kostovski c/Holanda, de 20 de noviembre de 1989; caso
Asch c/ Austria de 26 de abril de 1999-.
El TEDH es muy flexible en el examen
del modo en el que debe realizarse la contradicción en la producción de la
fuente de prueba. Es suficiente que pueda detectarse un marco potencial de
producción contradictoria, no necesariamente jurisdiccionalizado -Caso S.N c
/Suecia, de 2 de julio de 2002; caso Bocos- Cuesta c/ Holanda, STEDH de 10
de noviembre de 2005; caso P.S c/ Alemania, STEDH de 20 de diciembre de
2001; o caso A.M c/ Italia, STEDH de 14 de diciembre de 1999 -. Nuestro
Tribunal Constitucional en ese punto es más exigente. No basta la declaración
policial. Es imprescindible la comparecencia en el juicio de quienes oyeron tal
declaración. Hace falta jurisdiccionalidad.
La STEDH (Gran Sala) de 15 de
diciembre de 2011 (asunto Al- Khawaja y Tahery c. Reino Unido) en línea
con lo que venimos exponiendo, proclamará abiertamente que la posibilidad de
contradicción no es una regla de validez absoluta, sino un principio de elevado
rango, susceptible de ser ponderado y modulado con otros intereses en virtud de
las circunstancias de cada caso.
Tal garantía es concebida no sólo
como un requisito para la correcta valoración probatoria -como garantía epistemológica-
sino asimismo como una garantía de defensa.
Frente a precedentes como la
sentencia Lucá c. Italia que dibujaba más una regla o presupuesto de
valorabilidad, la citada sentencia Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido
reconduce esa perspectiva. El Tribunal de Estrasburgo matiza la "regla de
la prueba única o decisiva", concepción a tenor de la cual una condena no
podría fundarse, como prueba única o decisiva, en un testimonio prestado sin
contradicción, y la sustituye por una aproximación basada en la ponderación de
intereses, tanto del acusado como de las víctimas o la sociedad en su conjunto.
Una condena basada en un testimonio sin contradicción sería legítima si del
análisis del proceso en su conjunto revela factores de compensación de ese
déficit de defensa. La salvaguarda efectiva de contradicción es susceptible de
ponderación con intereses enfrentados. La regla de que no puede ser prueba
única o decisiva no es dogma absoluto. Es modulable. La ausencia de
contradicción de un concreto medio de prueba, no derivada de una gestión
procesal errónea o equivocada no será contraria al derecho a un proceso
equitativo si en el caso concreto se identifican medidas que permiten una
correcta evaluación de la fiabilidad de la declaración a partir de una
perspectiva global y tras sopesar los intereses contrapuestos concurrentes. Los
testimonios prestados fuera del juicio oral puedan fundar una condena en
ciertas condiciones. Cuando la ausencia del testigo esté apoyada en buenas
razones una regla de exclusión ("sole or decisive rule") no
puede ser aplicada "de un modo inflexible". Debe ser sometida a
similares criterios de ponderación que los empleados en casos en que es preciso
proteger intereses concretos de testigos o víctimas. Lo contrario "transformaría
la regla en un instrumento tajante e indiscriminado, contrario al modo
tradicional en que el Tribunal aborda la cuestión de la equidad global del
procedimiento, en aras a ponderar los intereses enfrentados de la defensa, la
víctima y los testigos, así como el interés público en una efectiva
administración de justicia" (§ 146). El TEDH sienta el criterio de que
cuando una condena está basada únicamente o de modo decisivo en pruebas
ofrecidas por testigos ausentes, la imposibilidad de haber sometido a
contradicción el testimonio no conllevará automáticamente una vulneración del
derecho a un proceso equitativo. Dependerá de si en el caso concreto existen "suficientes
factores de compensación, incluyendo medidas que permitan una correcta y
adecuada evaluación de la fiabilidad de esa prueba. Esto permitiría que una
condena se fundara únicamente en dicha prueba solamente si es suficientemente
fiable dada su relevancia en el caso" (§ 147).
Insistirá más recientemente en esa
manera principial de afrontar esta cuestión la STEDH de 12 de mayo de
2016 (asunto Polentan y Azirovik c. la Antigua República Yugoslava de
Macedonia). Los testimonios de cargo que, junto con otras pruebas, fundaban
la condena fueron leídos en el juicio oral al no comparecer los declarantes.
Tras reiterarse que todas las pruebas han de practicarse en audiencia pública a
fin de realizar un debate contradictorio y que las excepciones a ese principio
no pueden entrar en conflicto con el derecho de defensa, se explica que el
acusado debe gozar de una ocasión efectiva para refutar la credibilidad de un
testigo examinándolo directamente en el juicio oral o en un momento anterior.
Eso será más exigible cuanto mayor relevancia tenga el testigo de cargo para el
resultado del proceso. Se añade que la equidad del proceso ha de analizarse en
su conjunto y no en dependencia estricta e inexorable del cumplimiento de cada
una de las condiciones, lo que en el caso concreto le lleva a reputar no
atentatoria del derecho a la presunción de inocencia la condena en la medida en
que si los testigos no comparecieron fue por causa justificada (residían en el
extranjero), sus declaraciones fueron leídas en el acto del juicio oral, no se
formuló objeción alguna por parte de las defensas lo que permite deducir que
renunciaron a su derecho a interrogar a estos testigos, y, además, no fueron
esos testimonios la única prueba que fundó la condena.
SÉPTIMO.- Efectuado este recorrido
jurisprudencial panorámico, volvamos al supuesto de autos. Identificamos tres
situaciones diferenciables: a) testimonio de la testigo protegido en
relación a Saturnino; b) el mismo testimonio en relación a los hermanos;
c) testimonio de Esmeralda que solo alcanza a los citados hermanos.
La testigo protegido declaró en fase
sumarial en presencia del letrado de dos de los tres procesados. Esa es la
declaración que ha sido valorada como material probatorio a través de su
visionado al rehusar deponer en el juicio por las razones expuestas (miedo
derivado de amenazas que ella achaca a los dos hermanos procesados; no al
tercero).
La contradicción presente en esas
declaraciones no alcanza los mínimos exigibles en relación a Saturnino. Es
verdad que intervino la dirección letrada de otra defensa (Carlos Daniel y
Ricardo). Pero no eran coincidentes los intereses allí representados con los de
Saturnino, (aunque tampoco contradictorios). La versión exculpatoria de
Saturnino (tuvo relaciones sexuales con la testigo a instancia de ésta y la
denuncia obedece a despecho) reclamaba un interrogatorio directo y propio a la testigo,
que ni efectuó ni tuvo oportunidad de hacer. La esperable ocasión se esfumó en
el acto del juicio oral ante las alegaciones de la testigo y la decisión del
órgano judicial de exonerarla del deber de declarar. Ese déficit es
trascendental pues la prueba es basilar. No se compensa suficientemente ni con
el visionado de la declaración ni con un testimonio de referencia. La ausencia
de una oportunidad para interrogar a la testigo de cargo, no aparece
equilibrada por el resto de elementos de prueba y las circunstancias concretas
de esa declaración. In casu no es valorable sin padecimiento del derecho
de defensa. La falta de contradicción no es atribuible a indiligencia de esta
parte. El recurrente se vio privado de toda posibilidad de dirigir preguntas a
la testigo por razones ajenas a él. Es verdad que en el momento en que se
produjo esa declaración (21 de febrero de 2014) este recurrente no tenía la
condición de imputado en las diligencias judiciales en que se acordó la
preconstitución probatoria (en esa línea argumenta la sentencia de la
Audiencia). Pero no podemos taparnos los ojos ante una evidente falta de
coordinación judicial. El recurrente había sido detenido por el Juzgado que
incoó diligencias a raíz de la denuncia de la testigo protegido varios días
antes (14 de febrero) y había prestado declaración a presencia judicial el 17
de febrero de 2014 en el seno de tal procedimiento luego unido a éste (folios
1343 y ss).
En otro orden de cosas, los motivos
aducidos por la denunciante para no declarar no afectaban a este acusado a
quien no se reprochaban amenazas y presiones con ocasión del proceso. Era
perfectamente deslindable su conducta de los de los otros dos procesados. Cabía
hipotéticamente un interrogatorio referido en exclusiva a los hechos atribuidos
a Saturnino que ni se intentó, ni se planteó.
Quedaría así solo en cuanto a este
recurrente un testimonio de referencia (Inspector de policía). Otros testigos
cuya credibilidad es cuestionada por el Tribunal declararon en favor suyo. En
términos generales es valorable un testimonio de referencia siempre que no
suponga esa admisibilidad genérica la coartada para eludir la comparecencia y
declaración bajo contradicción del testigo directo o presencial. El testigo de
referencia no puede convertirse en fórmula o atajo para sustraer al principio
de contradicción el testimonio directo. En las condiciones que aquí se presenta
el testimonio de referencia (el agente expone lo que le relató esta testigo
protegida) no puede sustituir al testigo principal. Solo valdría como un
elemento más corroborador. Una condena no podía basarse exclusivamente en él,
pues de esa forma sí quedaría burlado el derecho a reinterrogar a la testigo de
cargo.
Por tanto si i) la prueba
preconstituida no puede ser usada frente a él pues el déficit de contradicción
afectaría a la equidad global del proceso; ii) el testimonio de
referencia no puede suplir el de la víctima; iii) no hay responsabilidad
alguna en la defensa en relación a esa falta de contradicción y iv) el
resto de pruebas - testigos- son exculpatorias; solo cabe la absolución que
plasmará en una segunda sentencia por exigencias de la presunción de inocencia.
El primer motivo del recurso de
Saturnino es por tanto estimable lo que deja vacíos de contenido sus restantes motivos
(segundo a quinto).
OCTAVO.- La segunda situación es la que
ofrece esta testigo protegido frente a los otros dos recurrentes. Interpela en
una doble dirección. ¿Puede una prueba testifical preconstituida e introducida
con tal carácter en el juicio oral ser objeto de valoración cuando el
testigo-víctima desatiende la obligación de declarar en el juicio oral? ¿Hasta
qué punto la ausencia en aquel acto de los investigados le privaron de validez?
A esas dos preguntas hay que
adicionar el análisis del "anonimato", al menos formal, de la
testigo.
Se imponen nuevas ponderaciones: hay
que valorar el grado de responsabilidad en esos dos puntos tanto de los propios
investigados como del órgano judicial. Eso nos permitirá formular un juicio
global sobre la equidad del proceso respecto de ellos.
El hecho de que los investigados no
estuviesen presentes durante la prueba preconstituida no lastra hasta el punto
de hacerla inválida la prueba preconstituida. Es sabido que sobre el alcance de
esa deficiencia la jurisprudencia no ha sido homogénea. Se hace eco de ello la
sentencia de instancia. El art. 448 LECrim impone expresamente esa presencia.
No así el art. 777.2 LECrim en sede de procedimiento abreviado (modalidad
procesal seguida en el momento en que se produjo la declaración anticipada. La
conversión a sumario fue posterior. Pero esa formalidad no puede tener mayor
trascendencia, pues sería en todo caso algo reprochable al Instructor: art. 760
LECrim. Vid., no obstante, STS 740/2009, de 30 de junio).
La asimetría entre ambas normas (448
y 777.2 LECrim) cabe entenderla en clave de complementariedad: (la omisión del
art. 777.2 no puede tener mayor significación pues sería de aplicación
supletoria lo previsto en el art. 448); o con otra dimensión: es una exigencia
solo en el procedimiento ordinario; no lo es en el procedimiento abreviado (STS
740/2009).
Desde ahí en todo caso podemos
extraer una clara secuela interpretativa: la trascendencia de la omisión de esa
previsión no puede ser tan determinante o esencial, cuando el propio legislador
en el ámbito de un procedimiento donde se ventilan penas también elevadas
prescinde expresamente de ella sustituyéndola por la genérica necesidad de
respetar el principio de contradicción.
La STS 192/2009, de 12 de febrero
parece inclinarse por el criterio más estricto. El incumplimiento de esa
prescripción ha de ser considerado muy relevante e incluso, se podría deducir,
con aptitud para invalidar la prueba. Trasladamos aquí algunos pasajes de tal
sentencia que describen bien el régimen legal y su interpretación
jurisprudencial:
" La declaración sumarial se practicó
bajo la rúbrica de "prueba preconstituida", ante S.Sª y el Secretario
Judicial, con la asistencia e intervención del representante del Ministerio
Fiscal y de la Letrada del hoy acusado, que en aquél momento permanecía
detenido, pero no estuvo presente en la declaración de la denunciante. Como
detenido acababa de prestar declaración momentos antes en el mismo Juzgado,
siendo entonces cuando, instruido de sus derechos, designó para su defensa a la
Letrada que seguidamente participó sin la presencia de él en la declaración
judicial de la denunciante...
...la declaración sumarial en su día
practicada por la denunciante y sobre la cual se apoya el pronunciamiento de
condena de la sentencia impugnada carece en este caso de las condiciones
legales necesarias para ser tenida como prueba de cargo válida; Y ello por las
siguientes razones:
1.- En nuestro ordenamiento procesal por regla general los
medios de prueba con validez o idoneidad para desvirtuar la presunción de
inocencia son los que se practican en el Juicio Oral, bajo los principios de
inmediación ante el mismo Tribunal que ha de juzgar, de contradicción de las
partes del proceso, y de publicidad. La prueba testifical por ello debe
practicarse también, salvo casos excepcionales a que luego se aludirá, ante la
presencia del Tribunal sentenciador, y así el art. 702 de la LECr precisa
que quienes están obligados a declarar "lo harán concurriendo ante el
Tribunal". Y el art. 446 alude en igual sentido a la obligación que el
testigo que declaró en el sumario tiene de "comparecer para declarar de
nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello".
Se ha dicho con razón que la
verdadera fuerza o valor probatorio de la prueba testifical descansa en el
hecho de que se produzca ante la presencia inmediata del Tribunal, pues la
inmediación tiene indudable influencia en la debida valoración del testimonio a
la hora de conformar el convencimiento judicial.
2. - Solo excepcionalmente la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, cuando se dan razones de imposibilidad del testigo,
permite prescindir de su personal comparecencia en el propio Juicio Oral,
sustituyéndola por soluciones en que reproduce una mayor o menor observancia,
según los casos, de la inmediación ante el Tribunal juzgador:
A) Así sucede, observándose la inmediación, con la llamada
prueba anticipada en sentido propio. Se admite en el procedimiento ordinario
por el art. 657 punto tercero, que al regular los escritos de conclusiones
provisionales faculta a las partes para pedir que se practiquen "desde
luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que
no se puedan practicar en el Juicio Oral, o que pudieran motivar su
suspensión". Norma que en el Procedimiento Abreviado tiene su
correspondencia en los arts. 781-1 punto tercero, y 784-2, que permiten a la
acusación y a la defensa, respectivamente, solicitar "la práctica
anticipada de aquellas pruebas que no pueden llevarse a cabo durante las sesiones
del Juicio Oral". En todos estos supuestos la excepcionalidad radica en la
anticipación de la práctica probatoria a un momento anterior al comienzo de la
vista del Juicio Oral. En lo demás se han de observar las reglas propias de la
prueba, sometida a los mismos principios de publicidad, contradicción e
inmediación ante el Tribunal juzgador que prevendrá lo necesario para la
práctica de la prueba anticipada (art. 785-1 de la LECr).
B) Un segundo supuesto diferente es el denominado por
algunos como "prueba preconstituida" por diferenciación con el
primero en cuanto ya en este segundo la prueba no se practica como aquél ante
el tribunal Juzgador sino ante el Juez de Instrucción; y denominado por otros
como prueba "anticipada en sentido impropio", por esta misma razón,
unida a la necesidad de reservar el término de "prueba
preconstituída" a las diligencias sumariales de imposible repetición en el
Juicio Oral por razón de su intrínseca naturaleza, y cuya práctica, como sucede
con una inspección ocular y con otras diligencias, es forzosamente única e
irrepetible. Se llame de una o de otra manera, este segundo supuesto es el
de las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se preven como de
reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia
naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la
imposibilidad de practicarla en el juicio Oral. Estos supuestos se rigen en el
procedimiento abreviado, por el art. 777 de la LECr, disponiendo que
cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro
motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el
Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará
inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de
contradicción de las partes". Como ante el Juez de Instrucción no se
satisface la inmediación, el precepto garantiza al menos una cierta inmediación
de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el Instructor se
documente "en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y
de la imagen o bien -previendo quizá la secular falta de medios- por medio de
acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes.
En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en
el art. 448 y 449 de la LECr cuyas exigencias son: a) En
cuanto al presupuesto, que haya motivo racionalmente bastante para temer la
muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura
del Juicio Oral, o bien que el testigo, al hacerle la prevención referida en el
art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el
Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste: "la
imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península"; b)
en cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su
designación o de oficio "para que le aconseje en el acto de recibir la
declaración del testigo"; que se le examine "a presencia del
procesado" y de su Abogado defensor -a salvo el supuesto del art. 449- y a
presencia del Fiscal y del querellante si quisieren asistir al acto,
permitiéndoles las preguntas convenientes; que la diligencia consigne las
contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes; c) en
cuanto a su introducción en el Juicio Oral, que en el acto de la vista se
proceda a la lectura de esta diligencia de prueba preconstituida o anticipada,
exigencia que, sin estar expresada en el art. 448, es de cumplimiento necesario
por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad y
contradicción. Así lo evidencia que lo exija el art. 777 en el procedimiento
abreviado sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el
ordinario, referido como está a delitos de mayor gravedad y d) que
además la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario, para
comparecer al Juicio Oral, legitimadora de su anticipada práctica en aquella
fase procesal, subsista después de ella, puesto que si por cualquier razón le
fuera posible luego al testigo acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse de
su testimonio en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración
prestada según el art. 448 en la fase sumarial.
C) El tercer supuesto lo regula el art. 730 de la LECr que
cubre los casos en que no siendo posible como en los anteriores prestarse la
declaración testifical en el Juicio Oral, la imposibilidad, a diferencia de
ellos, se debe a factores sobrevenidos e imprevisibles. En ese ámbito dispone
el art. 730 de la LECr que podrán leerse a instancia de cualquiera de
las partes las diligencias practicadas en el sumario, que por causa
independiente de la voluntad de aquéllas no puedan ser reproducidas en el
Juicio Oral...
... 3.- La aplicación de lo expuesto al caso
que nos ocupa conduce a negar a la declaración sumarial de la denunciante valor
como prueba de cargo por las razones siguientes:
A) Desde la perspectiva de la disciplina legal de la
"prueba preconstituida" (art. 448 de la LECr) se practicó sin que
se hiciera constar ninguno de sus presupuestos fácticos justificativos: no
consta que se temiera la muerte de la testigo o su incapacidad antes de la
apertura de Juicio Oral, ni se expresa en ningún lugar que manifestara la
imposibilidad de concurrir al acto de la Vista cuando se la citara para ello.
Son presupuestos alternativos y alguno de ellos había de constar en cuanto solo
por ellos es admisible esa prueba excepcional, que no se justifica por el solo
hecho de tener la testigo habitual residencia en Inglaterra.
B) También como prueba preconstituida adoleció de falta
de presencia del denunciado, como exige el art. 448 de la LECr, que se
encontraba detenido y había declarado momentos antes ante el mismo Juzgado de
Instrucción. Lo evidencia que designara entonces para su asistencia a la
Letrado que luego intervino seguidamente en la declaración de la denunciante.
C) Desde la posible cobertura por el art. 730 de la LECr,
-que parece ser la que finalmente se aplicó, teniendo en cuenta la invalidez de
la prueba como preconstituida según el art. 448 de la LECr, y la
proposición por el Ministerio Fiscal de la prueba testifical personal de la
denunciante para el Juicio Oral- no consta que se diera el presupuesto de su
imposibilidad sobrevenida: en efecto, no estaba en ignorado paradero y tampoco
aparece la imposibilidad o extrema dificultad para su citación. No hay una
mención a que, en caso de que no estuviera citada, no hubiese acudido a la
citación que se le hiciera.
La STS 96/2009, de 10 de marzo,
invocada por el Tribunal a quo se decanta decididamente por considerar
no invalidante de la preconstitución probatoria la ausencia del imputado. Tras
reiterar las enseñanzas del precedente que acabamos de transcribir
parcialmente, explica:
"La segunda razón alegada por
el recurrente es que tampoco en esa prueba preconstituida se cumplió el
requisito de la garantía de la contradicción, que exige no solo la presencia
del letrado defensor sino también la del inculpado, cuando el testimonio se
practica, es decir cuando tiene lugar.
Invoca para ello el recurrente lo
dispuesto en tal sentido por el art. 448 de la LECr. Sin embargo ese precepto que en
efecto contiene la exigencia de la presencia del inculpado en la prueba
preconstituida, pertenece al procedimiento ordinario. La norma específica de
aplicación en el presente caso es la del art. 777 de la LECr. por
tratarse, en el momento de practicarse la exploración, de un Procedimiento
Abreviado. El art. 777 exige que en la prueba practicada en la fase instructora
el Juez asegure "en todo caso la posibilidad de contradicción de las
partes", pero no establece para ello la necesidad de presencia del
imputado.
En todo caso la doctrina de esta
Sala no estima que sea la ausencia del imputado invalidante de la prueba cuando
estando presente su letrado tiene éste la oportunidad de intervenir en la
práctica de la diligencia...
Por su parte la Sentencia de 16 de enero de 2008 declara
que "no hay razones objetivas que permitan afirmar que siempre y en todo
caso, la ausencia del procesado, hallándose presente su Abogado defensor,
implique la quiebra de esa contradicción. No existen argumentos que permitan
avalar la tesis de que la presencia del procesado, como impone la corrección
procesal, se convierta en un presupuesto de validez de la práctica de esa
diligencia. No es eso -añade la Sentencia citada- lo que parece desprenderse
por ejemplo del art. 777.2 de la LECr que, en el ámbito del
procedimiento abreviado, en los mismos supuestos, sin mención alguna a esa
presencia, impone al Juez de Instrucción el deber de practicar inmediatamente
la prueba asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las
partes". Criterio que ya mantuvo esta Sala incluso antes de la reforma que
introdujo la norma del actual art. 777.2 por Ley 38/2002 de 24 de octubre :
así la Sentencia 263/1998 de 5 de octubre, con relación al art. 448
declaró que la no presencia del acusado mismo en el acto de los interrogatorios
no es defecto procesal determinante de la nulidad cuando no se omiten los
requisitos condicionantes del fin del acto procesal, ni se produce indefensión,
si intervino el Abogado del imputado porque pudo preparar los interrogatorios
escuchando previamente la versión de su patrocinado.
En definitiva en este caso la prueba
preconstituida se hizo a presencia del Juez de Instrucción, asistido del
Secretario Judicial, y con la presencia del Ministerio Fiscal y del letrado del
imputado, en la fase instructora del procedimiento abreviado, quedando por ello
cumplida la exigencia del principio de contradicción establecida por el art. 772.2 de la LECr ".
La incapacidad del defecto
concretado en la ausencia de los imputados en la preconstitución probatoria
para anular su valor no solo está respaldada por la jurisprudencia que se acaba
de evocar, sino que además en este caso se hace más clara si atendemos a otras
circunstancias particulares.
a) La ausencia de los imputados era medida exigida por la
condición de testigo protegido de la víctima.
b) Además -y con esto nos adentramos en el análisis de esa
misma cuestión en relación a la testigo incomparecida, Esmeralda - la actitud
de los dos imputados no fue ajena a esa ausencia. Pudieron conocer a través de
su letrado que esas diligencias se iban a practicar. Además en la fecha en que
se llevó a cabo la primera declaración no estaba localizable ninguno de ellos
(vid. al folio 808 como el 21 de enero de 2014 llevaban tiempo ausentes del
domicilio que habían fijado (folios 818 y 31 y siguientes). Hubo de declararse
la busca y detención de ambos. Uno de ellos (folio 1228) no sería detenido
fuera de España más que después de que se produjese la declaración de la
testigo protegido como demuestra un examen de las actuaciones que desmiente
algunas alegaciones de los recursos sobre ese punto.
c) Hubo, una efectiva contradicción materializada en la muy
activa intervención de la dirección letrada de los imputados (abogado
expresamente designado y que les venía asistiendo: folios 44 y 53) que lejos de
ser una mera coartada (un convidado de piedra) para dotar formalmente de
validez al acto, se convirtió en contrapunto eficaz del interrogatorio de la
acusación. El letrado ejerció con loable empeño su función realizando un
incisivo, extenso y minucioso interrogatorio sin que se le escapasen supuestas
contradicciones o lagunas o fisuras que supo resaltar y explotar. El visionado
de las declaraciones lo pone de manifiesto. Ciertamente enriquece la
contradicción la presencia simultánea de los imputados, pero en términos que
por vía de principio no son imprescindibles para preservar lo nuclear de ese
principio.
NOVENO.- Si nos desplazamos al momento del
acto del juicio oral para evaluar el hecho de que la testigo, con el plácet
del Tribunal, rehusase contestar, comprobamos, en otro orden de cosas, que no
fue una decisión caprichosa o huérfana de fundamento. Estaba respaldada por
razones poderosas a las que indiciariamente tampoco eran ajenos los
recurrentes.
Las razones aducidas por la víctima
para excusarse son atendibles. Los datos que corroboran sus manifestaciones
sobre las amenazas recibidas sugieren algo más que una actitud pusilánime o
proclive en exceso a la inquietud. La indagación de si merecen tutela o
comprensión los intereses de quien rechaza colaborar con el proceso
menoscabando en alguna medida la plenitud de contradicción, así como la
inmediación estricta lleva aquí a una respuesta rotundamente afirmativa.
La prueba no sería valorable si
arrastrase un relevante déficit de garantías. La pregunta a contestar no es
solo si la actitud de la víctima, es más o menos disculpable o justificable
(miedo, protección de su intimidad, evitar interferencias en su proceso de
recuperación psicológica, todas las razones anudadas a lo que se ha denominado
victimización secundaria: vid STS 793/2013, de 28 de octubre) sino también y
sobre todo si las actuaciones que el Fiscal introdujo como material probatorio
reúnen el nivel de garantías procesales exigibles para ser tomado por tal; es
decir si se produjo con respeto a los estándares básicos, y si en la menor
intensidad o modulación de alguna de las garantías ha existido responsabilidad
achacable a agentes estatales.
La prueba ahora examinada se generó
en relación a estos procesados con garantías casi plenas: con contradicción
asegurada a través de su dirección letrada. Se documentó en la forma prevista
en el art. 448 LECrim. La grabación de la declaración se reprodujo en el acto
del juicio oral con publicidad, y con una percepción (reproducción
videográfica) que sin ser asimilable totalmente a la inmediación supera la que
proporciona un acta escrita, con el inevitable efecto empobrecedor que es
consustancial al traslado al papel de las palabras verbalizadas.
Una causa razonable justificó que no
se reprodujese la declaración en el plenario.
La ya citada STEDH de 19 de febrero
de 2013, (caso Gani contra España) apuntala esta última consideración: era
razonable, ante las circunstancias concurrentes de angustia y estrés, que el
Tribunal dispensase a la víctima de su obligación de declarar. "El
demandante -argumenta esa sentencia- se remite a la jurisprudencia del
TEDH, establecida en Mayali c. Francia (nº 69116/01, 14 de junio de 2005) y
Karpenko c. Rusia (no 5605/04, 13 de marzo de 2012) para quejarse de que sus
derechos amparados por el articulo 6 §§ 1 y 3 (d) del Convenio han sido
restringidos de una manera inaceptable. Reprocha a los Tribunales internos el
impedirle, de manera injusta, que interrogara a N., y de que a ella, desde su
punto de vista, se le ha dispensado de someterse al interrogatorio
contradictorio, sin una buena razón. El demandante se remite a la página 10 de
la sentencia del Tribunal Supremo según la cual el informe médico que fue
aportado a los efectos de la vista, no relaciona ningún impedimento médico que
imposibilitara a la presunta víctima testificar en el juicio. Argumenta que la
alegada incapacidad de la víctima para no realizar el careo no era,
contrariamente a lo que manifestaron las jurisdicciones internas, los alegados
síntomas post traumáticos - los cuales no habían sido médicamente establecidos
- sino su rechazo a testificar con el fin de evitar entrar en contradicción con
sus declaraciones durante las diligencias...
32 El Gobierno insiste en que el
Abogado del demandante fue debidamente convocado por el Juez Instructor no 5 de
Gava, al interrogatorio de la víctima, quien lo llevo a cabo el 22 de julio de
2004, pero no se presentó y no aporto ninguna justificación. Además, insiste en
el hecho de que el Abogado que se hizo cargo de la defensa del demandante, a
partir del 16 de septiembre de 2004, no solicitó del Juez Instructor que
llevara a cabo ningún nuevo interrogatorio contradictorio a la victima, antes
de que se celebrara la vista a una persona acusada de un delito criminal, sea,
en principio, la practicada en su presencia en la vista pública a efectos de la
argumentación contradictoria, excepciones a este principio están permitidas en
circunstancias excepcionales, por ejemplo cuando se comprueba que es
materialmente imposible que un testigo pueda efectuar su declaración en la
vista debido a su estado mental. En esos casos, a los Tribunales se les permite
que se basen en las declaraciones de los testigos efectuadas en fases previas
del procedimiento, siempre y cuando, inter alia, sean leídas en la vista y se
le de al demandado la adecuada oportunidad para realizar un careo, tal como ha
sucedido en el presente caso. El Gobierno indica, por otra parte, que esta
excepción no era aplicable a los casos de enfermedad física de los testigos,
desde que el Tribunal Constitucional descubrió en la legislación criminal soluciones
mas apropiadas para estas situaciones, tales como interrogatorios a domicilio,
o declaraciones a través de vídeo conferencia.
33. El Gobierno sostiene, además,
que desde la motivacion de muchas sentencias del TEDH, tales como en los asuntos Krasniki c. República Checa
(no 51277/99, 28 de febrero de 2006) y Al-Khawaja y Tahery c. Reino
Unido ([GC], nº 26766/05 y 22228/06, TEDH 2011) se puede inferir que el
temor a la muerte o a las lesiones físicas por parte de un testigo o de otra
persona, o incluso el temor de incurrir en una significativa perdida económica
constituyen condiciones relevantes para que los tribunales de primera instancia
tengan en cuenta dispensar a un testigo de acudir a la vista...
... 40. En la jurisprudencia del
TEDH, la cuestión de saber si la interpretación del caso de Lucà, antes citado, dada por el
TEDH, es conforme con el articulo 6 §§ 1 y 3 (d), ha surgido principalmente en
tres distintos supuestos. El primer supuesto concierne el caso llamado
"testigos anónimos", en el cual, la identidad de un testigo se oculta
para, por ejemplo, protegerle respecto de intimidaciones o amenazas de
represalias (ver, por ejemplo, Doorson, antes citado). El segundo supuesto,
concierne a casos de "testigos ausentes", donde la declaración de un
testigo que no comparece personalmente ante el Tribunal para la práctica de la
prueba, porque haya fallecido, no pueda ser localizado, o rechace comparecer
por miedo o por cualquier otra razón (ver, por ejemplo, Craxi c. Italia (nº
1), nº 34896/97, 5 de diciembre de 2002, S.N. c. Suecia, antes citado,
Al- Khawaja y Tahery c. Reino Unido [GC], nº 26766/05 y 22228/06, TEDH
2011). Esas categorías no se excluyen mutuamente, puesto que los testigos
pueden ser a la vez anónimos y ausentes (ver, por ejemplo, Lüdi c. Suiza,
15 de junio de 1992, Series A nº 238, y Van Mechelen y Otros c. Países
Bajos, 23 de abril de 1997, Recopilación de Sentencias y Decisiones
1997-III). El tercer supuesto concierne a los casos de testigos que invocan su
privilegio de no incriminarse a sí mismos (ver, por ejemplo, Vidgen c.
Países Bajos, no 29353/06, 10 de julio 2012).
41. En esos tres supuestos, el TEDH
siempre ha considerado necesario llevar a cabo un examen de la equidad del
procedimiento en su conjunto, con el fin de determinar si los derechos del
acusado han sido restringidos de forma inaceptable. Tradicionalmente, esto
ha incluido un examen tanto de la importancia de la prueba no practicada contra
el acusado en el caso, concretamente si la prueba no practicada constituye la
única o prueba decisiva contra el demandante (ver, por ejemplo, Kornev y Karpenko c. Ucrania, nº
17444/04, §§ 54-57, 21 de octubre de 2010; Caka c. Albania, nº 44023/02,
§§ 112-16, 8 de diciembre de 2009; Guilloury c. Francia, nº 62236/00, §§
57-62, 22 de junio de 2006; Lucà, antes citado, §§ 40-43; y Vidgen,
antes citado, §§ 45-46), como de las medidas de contrapeso tomadas por las
autoridades judiciales para compensar las desventajas con las que la defensa ha
tenido que trabajar (ver Doorson, antes citado, §§ 73-76; S.N. c.
Suecia, antes citado, §§ 49-53; V.D. c. Rumanía, nº 7078/02, §§
113-115, 16 de febrero de 2010; y, más recientemente, Al-Khawaja y Tahery,
antes citado, §§ 147 y 153-65, y Vidgen, antes citado, § 47).
42. De acuerdo con la jurisprudencia
del TEDH, la llamada "única o regla decisiva" no debería aplicarse de
una manera inflexible, cuando se revisan cuestiones de equidad de los
procedimientos, ya que, de hacerlo así, transformaría la regla en instrumento contundente
que iría en contra de la manera tradicional en la que el TEDH enfoca el tema de
la equidad de los procedimientos en su conjunto, concretamente poniendo en la
balanza los intereses contrapuestos de la defensa, la víctima, y los testigos,
así como del interés público en la administración efectiva de la Justicia (ver
Al- Khawaja y Tahery, antes citado §146). El TEDH ha considerado por tanto
que, cuando una condena está basada únicamente o de manera decisiva en una
prueba aportada por testigos ausentes que no han estado disponibles para el
interrogatorio contradictorio por parte de la defensa, la admisibilidad como
prueba de aquellas declaraciones referenciales no resultan, automáticamente, en
una vulneración del artículo 6 § 1. En esos casos, sin embargo, el TEDH puede
someter al procedimiento al más minucioso escrutinio. Debido a los riesgos que
entran a la admisión de este tipo de prueba, la inclusión de sólidas garantías
procedimentales sería un factor muy relevante en su valoración. La cuestión esencial
en cada supuesto es determinar si concurren suficientes elementos probatorios,
incluyendo medidas que permitan una justa y ponderada comprobación de la
fiabilidad de esa prueba. Ello permitiría que se dictara una condena basada en
tal evidencia solamente en el caso de que fuera suficientemente fiable, dada su
importancia. (ibidem § 147)
44. El TEDH reitera que Filomena. no
fue sometida a interrogatorio contradictorio por parte del demandante o de
su Abogado, incluso cuando compareció, tanto ante el Juez Instructor, como
ante el Juzgado a los efectos de aportar la prueba personalmente. El TEDH hace observar que el 22 de
julio de 2004, Filomena. tuvo una comparecencia ante el Juez Instructor,
durante la cual el Abogado del demandante hubiera podido plantearle preguntas. Fue
debidamente convocado a la comparecencia pero no se presentó y no aportó
ninguna justificación (ver párrafo 9 más arriba). Queda, de esta manera,
patente que al demandante se le dio la oportunidad de interrogar a Filomena.,
pero su Abogado, de forma injustificada, desaprovechó esa oportunidad. El TEDH
considera que no se les puede reprochar, a las Autoridades internas, la
decisión del Juez Instructor de llevar a cabo la comparecencia en ausencia del
Abogado del demandante. No obstante, el TEDH sostiene que ese hecho no es
decisivo para concluir que los procedimientos fueron justos.
Como ya se ha dicho, la tarea del
TEDH, según dispone el Articulo 6 § 1 del Convenio, es verificar si los
procedimientos, en su conjunto, han sido justos. En la circunstancias del
presente caso, esto requiere que el TEDH examine si las medidas positivas han
sido tomadas por las Autoridades judiciales, con el fin de permitir al
demandante interrogar o hacer interrogar a Filomena. en el juicio, que es donde
la prueba debe ser normalmente practicada.
45. A este respecto, El TEDH apunta
que la Audiencia Provincial permaneció en la Sala a la vista de la incapacidad
de Filomena. de describir lo que había sucedido los días 4 y 6 de abril de
2004, y que, una vez comprobado médicamente que Filomena. sufría síntomas de
estrés post traumático, el Tribunal ordenó que le fuera facilitada ayuda
psicológica a los efectos de que pudiera ser sometida a un interrogatorio
contradictorio en la Audiencia pública. A pesar de que un reconocimiento médico
fue efectuado antes de que la Audiencia pública se celebrara, Filomena. se
derrumbó antes de que el Fiscal finalizara su interrogatorio. Solamente después
de realizar innumerables esfuerzos, ayuda médica incluida, con el fin de
permitir a Filomena. continuar con su declaración, el Tribunal decidió que
las declaraciones de las diligencias fueran leídas como alternativa al
interrogatorio contradictorio por las partes. La Audiencia Provincial
considero que Filomena. no estaría apta para el interrogatorio contradictorio
dentro de un plazo razonable y que el demandante estaba en prisión preventiva.
Un informe pericial confirmó, tras la vista, que Filomena. estaba sufriendo de
desorden de estrés post traumático. A la luz de las circunstancias, el TEDH
considera que no se le puede acusar al Juzgado de primera instancia de falta de
diligencia en sus esfuerzos para facilitar al demandante la oportunidad de
interrogar a la testigo. Tampoco está de acuerdo el TEDH, con el argumento del
demandante de que la Audiencia Provincial eximiera indebidamente a Filomena.,
del interrogatorio contradictorio.
46. Finalmente, el TEDH ha analizado
si la utilización por parte de los Tribunales internos, de las declaraciones de
Filomena. durante las diligencias estuvo acompañada de los suficientes factores
compensatorios, incluidas las medidas que permitieran una justa y apropiada
valoración de esa prueba. El TEDH reitera que las únicas condenas, en el
presente caso, que plantean la cuestión desde la perspectiva del articulo 6 §§
1 y 3 (d) del Convenio, son las de lesiones y violación, en la medida en que
están única, o decisivamente, basadas en las declaraciones efectuadas por la
víctima, sin interrogatorio contradictorio.
47. El TEDH es conocedor de las
dificultades a las que se enfrentan los Tribunales internos cuando tratan de
delitos sexuales (ver, mutatis mutandis, Tyagunova c. Rusia, nº 19433/07, § 68, 31 de julio de
2012), que están normalmente rodeados de secretismo y que son frecuentemente,
bien sea por temor o por otras razones, denunciados demasiado tarde para que se
pueda llevar a cabo un completo examen médico corroborativo. Por consiguiente,
en muchos casos como este, la única o decisiva prueba para la condena del
demandado es la declaración de la víctima, la honradez y la credibilidad de
quien puede ser cuestionado por la defensa en la vista mediante el
interrogatorio contradictorio. En el presente caso, el interrogatorio
contradictorio de la víctima resultó impracticable por causa de los síntomas de
estrés post traumático que, tal y como ya ha sido expuesto, fueron médicamente
confirmados (ver párrafo 11 supra).
48. El TEDH señala, sin embargo, que
al demandante se le ha dado la oportunidad de plantear preguntas a Filomena.
durante la fase de investigación del procedimiento, pero su Abogado no asistió
a la comparecencia (ver párrafo 9 más arriba). En esas circunstancias, el
interés de la justicia estaba, obviamente, en admitir las declaraciones de
Filomena. como prueba. El TEDH hace observar que esas declaraciones fueron
leídas en la Audiencia Provincial y que al demandante se le dio la oportunidad
de efectuar un careo, aportando su propia versión de los hechos, lo cual hizo
debidamente.
El TEDH hace además observar, que
los Tribunales internos han cotejado cuidadosamente ambas versiones de los
hechos que coincidían parcialmente, particularmente en aquellos aspectos que no
implicaban la comisión de algún delito criminal o que tuvieran menores
implicaciones criminales. Juzgaron la versión del demandante débil e
inconsistente, y la de Filomena. lógica y suficientemente detallada para
eliminar cualquier sospecha de simulación o venganza. El TEDH señala a este
respecto que los Tribunales internos también han tomado en cuenta la declaración
efectuada por Filomena. en la vista, la cual, aun incompleta, sirvió para
corroborar sus declaraciones durante las diligencias (ver párrafo 11 supra). La
fiabilidad de las declaraciones de Filomena. estaba, además, sostenida por
pruebas indirectas tales como que había sido secuestrada de su apartamento por
el demandante y que, cuando fue liberada por el demandante, vestía diferentes
prendas de ropa pertenecientes a este último, así como por las opiniones
médicas y los informes confirmando que sus lesiones y estado psicológico eran
acordes con su versión de los hechos (ver párrafo 15 supra). Ciertamente, la
utilización de todas esas pruebas corroborativas condujo al Tribunal Supremo a
resolver que la Audiencia Provincial actuó con la suficiente cautela en el
tratamiento de las declaraciones de Filomena. (ver párrafo 18 supra).
49. Dados los antecedentes, y a la
vista de la equidad del procedimiento en su conjunto, el TEDH considera que han
existido suficientes factores de contrapeso para concluir que la admisión como
prueba, de las declaraciones de Filomena., no conlleva vulneración del Articulo
6 § 1 leído en combinación con el articulo 6 § 3 (d).
La larga cita nos permite afirmar
que el estado de angustia o miedo justificado se pueden presentar como base
suficiente para dispensar del deber de declarar y dar entrada a declaraciones
anticipadas como sustitutivo. Hay razones sobradas para concluir que no
estábamos ante un miedo simulado o exagerado. Es real y está documentada la
"extraña" retirada de la denuncia en Rumanía unos días antes que la
testigo explica como consecuencia de las presiones de los procesados; a los
folios 219 y siguientes del rollo consta la denuncia formulada ante el Juzgado
por la testigo relatando las presiones y amenazas sufridas con datos que son
corroborados por el Inspector de Policía en comunicación con autoridades de
Rumanía, que confirman la probable realidad de los hechos apuntados por la
testigo. En la declaración en el juicio oral el Inspector de Policía, según
expone la sentencia, ofreció datos significativos al respecto confirmando lo
alegado por la víctima.
DÉCIMO.- Se quejan también los recurrentes
por la preservación del anonimato de la víctima, señalando cómo ya en la
declaración prestada en fase sumarial el letrado elevó protesta por ello,
señalando que no se había dictado en aquél momento el auto atribuyendo esa
condición.
De un lado hay que puntualizar que
la decisión, según expresó la Instructora en el propio acto como se comprueba
al visionar la grabación, estaba ya adoptada: basta con leer la providencia
convocando para la declaración de la TP/ NUM000 (folio 862). La decisión se
documentó además el mismo día de la declaración (folios 877 a 879).
Tampoco está fuera de lugar
apostillar que las quejas con citas jurisprudenciales sobre la limitación de
garantías que supone mantener oculta la identidad de un testigo son más retóricas
que reales. Es patente que los acusados -y lo han demostrado según ha relatado
la testigo y se ha comprobado- conocen su identidad. Esa ignorancia pudo ser
real en la fecha de la prueba preconstituida (uno de los recurrentes estaba
pendiente de detención), pero no en las fases posteriores del procedimiento. La
testigo fue requerida en Rumanía a instancia de los recurrentes para retirar su
denuncia como hizo efectivamente.
Nada tiene que ver con este asunto
el supuesto recogido en una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid que se invoca en los recursos y que luego sería confirmada por esta Sala
(STS de 29 de enero de 2015).
No sobra por fin en cuanto a esta
cuestión rememorar la doctrina de la STS 384/2016, de 5 de mayo que relativiza,
según los casos la necesidad de desvelar la identidad del testigo:
"La colaboración con la
Administración de Justicia que deben prestar los testigos y peritos en el
proceso penal puede verse menoscabada por la amenaza de represalias para su
vida, integridad física o libertad, por lo que resulta necesario disponer de
medidas legales de protección, tanto en abstracto, como son las normas penales
que sancionan la violencia o intimidación de los testigos (art 464 CP), como en concreto a
través de medidas específicas dirigidas a incrementar su nivel de seguridad en
el proceso, en las fases anteriores y posteriores al juicio oral o en el propio
desarrollo de éste.
...en la práctica ha de tenerse en
cuenta que el conocimiento del contenido de la declaración realizada durante la
instrucción permite ordinariamente al afectado inferir ciertos datos sobre la
personalidad del testigo, que permitan a la defensa fundamentar racionalmente
su solicitud. Debiendo distinguirse, al resolver la misma, entre los supuestos en
que se trata de agentes policiales o personas que carecían de la menor relación
extraprocesal previa con el recurrente y de aquellos otros en los que existen
datos para inferir que el testigo pudo tener una relación previa con el
afectado por su testimonio.
En el primer caso la identidad es
irrelevante para la defensa, pero en el segundo ha de tenerse en cuenta que
esas relaciones previas pudieron generar hostilidad o enemistad, de manera que
el testimonio puede estar afectado en su credibilidad subjetiva por motivos
espurios, y el derecho de defensa exige que el acusado pueda cuestionar la
credibilidad del testigo con conocimiento de su identidad, por lo que en estos
casos no se puede desestimar la pretensión simplemente por falta de precisión,
debiendo ponderarse cuidadosamente si el riesgo previsible es de tal entidad
que justifica el sacrificio del derecho fundamental de defensa afectado.
En el caso actual podía fácilmente
deducirse de la prueba practicada en el sumario que los testigos protegidos eran
simplemente unos vecinos que desde su ventana habían visto al recurrente en las
proximidades del local incendiado poco después de iniciarse el incendio. El
recurrente, que por la declaración sumarial se encuentra informado de esta
condición, no ha manifestado en momento alguno que hubiese tenido algún
conflicto con alguno de los vecinos que pudiesen pretender perjudicarle. De
existir algún problema que pudiese afectar a la credibilidad de unos vecinos
concretos, con los que pudiera estar enfrentado por ejemplo, podía haberlo
manifestado, justificando así su necesidad de conocer la identidad de los
testigos. Al no haberlo hecho, y estimar el Tribunal subsistentes las razones
que justificaron la protección inicial durante el sumario (temor por parte de
los testigos a represalias del acusado, e informaciones no contrastadas, pero
tampoco negadas por el acusado, que aseguraban que había pertenecido en su
país, Rumanía, a las fuerzas armadas y cometido actos violentos), puede
estimarse que la denegación de la revelación de la identidad de los testigos
protegidos es razonable.
UNDÉCIMO.- Así pues:
i) Contamos con una prueba personal preconstituida
practicada con las garantías más esenciales que deben rodear esa actuación:
contradicción plena, documentación autentificada, intervención letrada sin
limitaciones. Solo falta una: la presencia de los imputados. Esta garantía es
más prescindible según se relató y además en alguna medida vino propiciada por
la actitud procesal de los ahora recurrentes. El letrado, conocía el carácter
de prueba preconstituida de que se dotaba a la actuación.
ii) Se comprueba a la postre que ese
testimonio podría ser reiterado en el acto del juicio oral por no haberse
confirmado las circunstancias que hacían previsible su irreproducibilidad; la
testigo protegida residente en el extranjero estaba localizada y disponible
para declarar.
iii) No reitera la declaración en el
plenario por razón del miedo aducido. Existen datos que corroboran que no era
un temor fingido sino que respondía a hechos concretos comprobables e indicios
que hacen sospechar en una eventual responsabilidad de ambos acusados en las
amenazas aducidas.
Si la prueba careciese del mínimo de
garantías exigibles es indiferente que hubiese buenas razones que
imposibilitasen la declaración (v.gr. el testigo falleció después de declarar
ante la policía sin contradicción). Pero si está revestida de garantías se
podrá usar.
Respecto de estos otros dos
procesados las declaraciones de la testigo protegido fueron correctamente
consideradas valorables: hubo contradicción; y concurrió una causa razonable
para justificar su no reproducción en junio. Los déficits de rango axiológico
inferior (declaración en ausencia de los procesados y postergación de una
genuina inmediación) no escapan a la propia conducta procesal y extraprocesal
de los acusados. No es apreciable responsabilidad relevante atribuible a los
órganos estatales.
DUODÉCIMO.- Quedan por examinar las
declaraciones de Cornelia. Aquí el problema se desinfla como demuestra una
comparativa con el art. 730 LECrim. La fórmula subrogada de práctica de prueba
contemplada en el art. 730 LECrim, -introducción de las declaraciones
testificales producidas en la fase previa- está más ligada a la contradicción
que a la inmediación (cuyo valor principial es más relativo).
El Tribunal Constitucional ha tenido
oportunidad de afirmar reiteradamente la compatibilidad de dicho mecanismo con
las exigencias derivadas del derecho a un proceso justo y equitativo -en
particular, con el derecho del acusado a interrogar por sí o por representante
a los testigos de cargo- cuando la información testifical en la fase previa se
obtuvo con contradicción y accedió al plenario (STS 51/2015, de 29 de enero,
SSTC 148/2005, 12/2002 209/2001; o las reiteradamente citadas SSTEDH, Caso Lucà
contra Italia, de 27 de febrero de 2001; Caso S.N contra Suecia, de 2 de julio
de 2002). Aquí ambas condiciones están cubiertas: se reprodujo la declaración
-había sido objeto de grabación-, en el juicio oral; Y en aquella actuación
tuvo intervención sin traba ni limitación alguna el letrado que asumía la
defensa de ambos imputados sabedor del carácter preconstituido de la prueba.
No hay obstáculo alguno para el
aprovechamiento probatorio. La prueba preconstituida gozaba de suficiente
calidad epistémica y garantista. Que no fuese claro si se iba a producir el
abandono del país o la incomparecencia al juicio oral (que luego se produjo) no
priva de legitimidad a esa prueba. Es absurdo ahora discutir si justamente por
eso habría que valorarla vía art. 730 y no vía art. 448 LECrim. No sería
inteligible que una prueba legalmente rodeada de todas las garantías y
destinada desde su origen a constituir material probatorio valorable por el
Tribunal (arts 448 y 777 LECrim), en virtud de una vicisitud posterior ajena al
órgano judicial y a las partes, degenere en material desechable, totalmente
inservible hasta el punto que ni siquiera gozaría de aptitud para ser
reproducido en el acto del juicio oral; y sin embargo sí lo fuese a través del
art. 730 LECrim. Adviertáse además que la testigo prestó igualmente otra
declaración en sede jurisdiccional con intervención también de letrado (folio
111).
La producción de la fuente de prueba
sin contradicción puede compensarse con más dificultad que los déficits de
inmediación cuyas consecuencias epistemológicas son salvables y más relativas.
Aquí hubo contradicción. Mediante la preconstitución (art. 448 LECrim) se
quiere conseguir que las fuentes de prueba de difícil o imposible práctica
plenaria adquieran toda la dignidad que las habilita para ser tomadas en cuenta
como prueba. Las condiciones de producción son las más similares a las que, prima
facie, regirán en la práctica de la prueba en el acto del juicio oral. Aquí
se han salvaguardado sobradamente en lo más esencial esas condiciones con una
única deficiencia de orden no esencial (ausencia de imputados). No hay lesión
del derecho de defensa.
Era legítimo que el Tribunal
valorase el testimonio de Esmeralda.
El motivo primero del recurso tanto
de Ricardo como de Carlos Daniel decae.
DÉCIMO TERCERO.- Que sean valorables las pruebas
testificales según se ha argumentado no significa que deban merecer
necesariamente crédito. Por eso tras este largo excurso, subsiste la cuestión
de la presunción de inocencia aducida en un segundo motivo de los recursos de
los hermanos Carlos Daniel Ricardo (aunque Carlos Daniel dedica buena parte de
su primer motivo también a esta cuestión). Decidir sobre esa fiabilidad
corresponde primeramente a la Sala de instancia que aquí otorgó crédito a las
manifestaciones de ambas testigos por razones de peso que se exponen
cumplidamente y que convierten su valoración en intocable a través de la
casación.
A lo largo de varios folios tanto el
recurso de Carlos Daniel como el del otro recurrente recogen pormenorizadamente
lo que consideran contradicciones insalvables producidas en esas declaraciones.
Se resaltan, por otra parte, las declaraciones de las compañeras de trabajo y
se reprocha al juzgador incorrección en el tratamiento de los datos probatorios
de descargo ofrecidos. Se descalifican también las manifestaciones del
inspector de policía.
El denodado y meritorio esfuerzo de
los recurrentes por descubrir discordancias entre las distintas declaraciones
de las víctimas no puede alcanzar su propósito tendente a inhabilitarlas como
prueba suficiente. Son variaciones que admitan explicaciones muy distintas a la
insinceridad. No son sugestivas de mendacidad o fabulación. En algún caso
constituyen el producto lógico y habitual del efecto empobrecedor inevitable de
toda traslación al papel de un relato vivo. Otros, de poner el énfasis en uno u
otro aspecto, o de inexactitudes debidas a fallas en la memoria. Es más
sospechosa muchas veces una repetición mimética del mismo relato con idénticas
palabras y los mismos matices, síntoma de una preelaboración del relato.
Que la Sala no haya considerado
probada la violencia o intimidación que caracterizan el delito de agresión
sexual y haya degradado la calificación entendiendo que eran presiones basadas
en una situación de vulnerabilidad que reconducía los hechos a los abusos
sexuales no devalúa necesariamente la declaración de Esmeralda. El
aprovechamiento de esa vulnerabilidad es suficiente, por otra parte, a los
fines del art. 177 CP.
Las declaraciones de las víctimas
están corroboradas y además son coherentes internamente y entre sí. No es fácil
encontrarles explicación diferente a su realidad lo que ha llevado a la Sala de
instancia a otorgarles razonadamente crédito en juicio que no podemos alterar
salvo irracionalidad, falta de lógica o debilidad.
La forma en que se producen las
iniciales denuncias; la existencia de otras testigos que alientan esa
percepción (cuyo testimonio conocemos por las declaraciones del inspector de
policía); y la corroboración de su versión con las manifestaciones del citado
Inspector de Policía que detalló su investigación y los abundantes seguimientos
efectuados cimientan la credibilidad de esos testimonios. No es desdeñable
tampoco el sospechoso parte médico obrante al folio 303 (folio 790 en el
original) fechado el 10 de julio de 2012 y con un elocuente signo de
interrogación manuscrito por el facultativo señal clara de su escepticismo ante
la explicación ofrecida sobre la causa de la lesión.
La Sala explica por qué no le
parecen fiables las manifestaciones de otras testigos vinculadas a los
acusados.
No podemos adentrarnos en el debate
de detalle al que pretenden arrastrarnos los recursos. Podemos testar si la
valoración de la prueba personal realizada por la Sala de instancia es
razonable y lógica, comprobar que hay elementos corroboradores y que no se
producen saltos en el discurso; pero no podemos sustituirle en sus facultades
de valoración probatoria. Cuestiones menores y en absoluto decisorias (v. gr.,
el tema de los inmuebles) carecen de la trascendencia que se les pretende
otorgar. Aunque compartiésemos algunos de los argumentos de los recurrentes en
esos puntos muy colaterales no se debilitaría el soporte probatorio básico: las
manifestaciones de las víctimas con sus elementos corroboradores señalados.
Han de ser rechazados el
motivo segundo del recurso de Ricardo y los motivos segundo y tercero del
recurso de Carlos Daniel.
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