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sábado, 10 de septiembre de 2016

Prueba de la adquisición por un consumidor a Jazztel de tres líneas móviles (con terminales) de forma adicional al servicio fijo que ya tenía contratado con la compañía, contratación que se llevó a cabo en la modalidad de VPT -verificación de voz por terceros-. Aplicación del RD 1906/1999 entonces vigente. La AP declara que no aparece probado el cumplimiento de la obligación documental de la contratación. De hecho, Jaztell, sólo aporta un soporte de audio sobre la contratación telefónica pero ni aporta ni refiere ni por tanto, acredita, que tras la contratación telefónica hubiera remitido el contrato con sus condiciones particulares y generales.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 8ª) de 19 de mayo de 2016 (D. Luis Antonio Soler Pascual).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO. - Llega la Sentencia de instancia a la conclusión de que el Sr. Jose Ramón sí aceptó de Jazztel y contra tó con ella, la oferta comercial que se le hizo en relación a la adquisición de tres líneas móviles (con terminales) de forma adicional al servicio fijo que ya tenía contratado con la compañía, contratación que se llevó a cabo en la modalidad de VPT -verificación de voz por terceros-, modalidad de contratación regulada -a la fecha de la contratación- por el RD. 1906/1999 y que, concluye la Sentencia, está acreditada no solo por razón del soporte de audio aportado por la demandada -donde se escucha que alguien que dice ser D. Jose Ramón, acepta la contratación-, sino en atención al albarán de entrega de las terminales aportado por la demandada del que se desprende que hubo una entrega en el domicilio del demandante en tanto aparece firmado por el mismo sin que se haya probado ni la falta de autenticidad de la firma ni que el demandante haya denunciado una posible usurpación de personalidad, tal y como le requirió en su día la compañía demandada.
En desacuerdo con tales conclusiones -que incluyen la falta de prueba de perjuicios-, formula recurso de apelación el demandante que alega, primero, infracción de los principios de contra dicción, publicidad e inmediación al no haberse reproducido la prueba de audio en el acto del juicio oral ni solicitado su reproducción como diligencia final por el aportante del documento sonoro, segundo, porque impugnado el albarán, no se prueba que la firma fuera la del demandante y, tercero, porque no se ha probado por la demandada de conformidad con el RD 1906/1999, la celebración del contrato, de la información previa, entrega de condiciones y envíos.



SEGUNDO.- Lo primero que constata el Tribunal es que hay un defecto formal en la aportación de la prueba de audio en soporte digital.
En efecto, conforme al artículo 382 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la propuesta como medio de prueba de la reproducción ante el Tribunal de palabras y sonidos captados mediante instrumentos de grabación exigen del proponente acompañar al soporte una trascripción completa y por escrito de las palabras contenidas en el soporte de que se trate y que resulten relevantes para el caso.
En el caso, no se ha acompañado al soporte donde se ha grabado al conversión telefónica tal trascripción y ello ha sido especialmente relevante porque por falta de medios técnicos no pudo la prueba ser sometida a la debida contra dicción de la parte contra ria.
Hay por tanto en la prueba que nos ocupa una doble infracción. De un lado la del artículo 382 Ley de Enjuiciamiento Civil. De otro, la del art. 289 del mismo texto legal, conforme al cual, las pruebas han de practicarse contra dictoriamente en vista pública o con publicidad y documentación similares si no se llevasen a efecto en la sede del Tribunal.
En el caso, ni se acompañó al soporte de audio una trascripción de contenidos, ni se reprodujo la prueba de audio en el acto del juicio, privándola de la debida contra dicción, todo lo cual constituyen irregularidades que hacen ineficaz la prueba en tanto afectan tales irregularidades al derecho de defensa - art 24 CE.
TERCERO.- No hay por tanto constancia de la contratación desde la perspectiva de la grabación. Ello no obstante, podría acreditarse la contratación por otros medios, siempre y cuando se diera cumplimiento a lo dispuesto en la normativa especial que regula esta forma de contratación a distancia. Pero tampoco ello tiene lugar.
Para el análisis de la cuestión, debemos efectuar un examen puramente normativo a partir del cual contra star la actividad de las partes en el proceso.
En primer lugar hemos de recordar que no es cuestión debatida la naturaleza de consumidor del demandante.
En segundo lugar que, tratándose de un contrato entre un profesional y un consumidor, es de aplicación la normativa específica que, por cierto, también es invocada por Jazztel al contestar el recurso.
El RD 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que regulaba la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales de la contratación, en desarrollo del art. 5.3 de la Ley 7/98 ha sido derogado por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley General de la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Ello no obstante a la fecha de la presunta contratación -junio de 2013-, es aquella norma la que estaba vigente y por tanto, la norma sobre la que ha de versar nuestra reflexión jurídica.
Pues bien, no se cumple por Jazztel con las obligaciones que en la contratación a distancia -telefónica- le imponía el RD 1906/99. Dicha norma establecía una serie de garantías vinculadas al cumplimiento de lo dispuesto en el art. 5-3 Ley 7/98, que no aparecen cumplimentadas en este caso y que suponen, de hecho, cuestionar la realidad de la contratación que se afirma y que se sostiene en una grabación telefónica que no se ha incorporado al proceso en debida forma -privándole de eficacia- y en un documento con firma dubitada porque está negada por el consumidor.
En efecto, disponía el art. 3 del RD que " celebrado el contrato, el predisponente deberá enviar al adherente inmediatamente, y a más tardar, en el momento de la entrega de la cosa o comienzo de la ejecución del contrato, justificación por escrito o, a propuesta del mismo, en cualquier otro soporte duradero adecuado al medio de comunicación empleado y en su propia idioma o en el utilizado po el predisponente para hacer la oferta, relativa a l contratación efectuada donde deberán constar todos los términos de la misma. " (siendo hoy su referente el art. 98 TRLCU), norma que además, de conformidad con lo que implicaba el cumplimiento de tales formalidades para garantizar la fehaciencia de la contratación a distancia, contenía una específica de atribución al predisponente de la carga de la prueba -art 5- sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato, de la entrega de las condiciones generales, de la justificación documental de la contratación así como de la correspondencia entre la información, entrega, justificación documental y el momento de sus respectivos envíos.
En el caso, en absoluto aparece probado el cumplimiento de la obligación documental de la contratación. De hecho, Jaztell, sólo aporta un soporte de audio sobre la contratación telefónica pero ni aporta ni refiere ni por tanto, acredita, que tras la contratación telefónica hubiera remitido el contrato con sus condiciones particulares y generales.
Siendo así, parece evidente que la contratación no se concluyó conforme a derecho o cuando menos, no fue eficaz la realizada pues, como señalaba la exposición del RD, la información sobre el contenido del contrato era doble, anterior y posterior a la celebración del contrato, estando vinculado el derecho de la resolución regulada en el RD, a la información de las condiciones generales y particulares del contrato.
Es cierto que en el caso no se ejerce el derecho de resolución, por lo demás sometido a plazos. Lo que se solicita es que declare que no se contrataron los servicios de Jaztell y en el caso, es lo cierto que tenemos la duda sobre si en efecto se celebró o no la contratación y si se recibió o no los efectos que acompañaban la contratación del servicio.
Pero como no se demuestra ni la contratación ni la entrega por quien tenía la carga de probarla, la conclusión que alcanzamos es que no hubo contratación ni entrega al demandante de los efectos que se dice.
Ahora bien, es cierto como dice la Sentencia de instancia que ningún perjuicio se acredita.
La parte demandante se limita a afirmar que los ha padecido y a cuantificarlos sin acertamiento alguno respecto de los hechos en que se sustentan -a excepción del corte de la línea- y en el recurso de apelación, no rebate los argumentos de la Sentencia, en modo tal que no cabe sino confirmarlos.

En suma, el recurso se estima parcialmente y en tal sentido ha de ser estimada la demanda.

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