Derecho a la intimidad y a la propia imagen. La intromisión será ilegítima si la persona ha sido fotografiada en un lugar no público o, también en un lugar público pero recóndito, apartado, de difícil acceso, buscado por la persona afectada para preservar la intimidad o determinados aspectos de su imagen. Ni siquiera la notoriedad pública del personaje elimina el ámbito de protección de sus derechos fundamentales (a la propia imagen, y también a la intimidad) en aquellos casos en los que buscan expresamente esa privacidad frente a una posible captación y reproducción de su imagen.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2016 (D. José Antonio Seijas Quintana).

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SEGUNDO.- Se articulan dos motivos. En el primero se denuncia la infracción del artículo 20 CC, apartados a y d, por no haber sido ponderado adecuadamente, en su colisión con el derecho a la propia imagen de doña María Angeles. El juicio de ponderación, dice, debe respetar la posición prevalente que ostentan los derechos a la información y a la libertad de expresión sobre el derecho a la propia imagen, por resultar esencial como garantía para la formación de una opinión pública libre e indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático. En esta confrontación, añade, es doctrina unánime de esta sala que prevalecerán los derechos a la información y libertad de expresión cuando se trata de imágenes de personajes públicos y en lugares abiertos al público; contexto en el que no es necesario el consentimiento del titular del derecho.

Se desestima, en la forma también interesada por el Ministerio Fiscal.

El fundamento de la sentencia para apreciar intromisión ilegítima en los derechos fundamentales a la propia imagen y a la intimidad es el siguiente:

«la publicación sin el consentimiento de la Sra. María Angeles, de unas fotografías que reproducen su imagen física de forma claramente identificable, constituyó una intromisión en su derecho a la propia imagen, que sólo se convertirá en legítima de entenderse producida la excepción contemplada en el art. 8.2 a) de la citada Ley Orgánica 1/1982, que establece que dicho derecho no impedirá su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público, en los términos en los que dichas excepciones han sido interpretadas por el Tribunal Constitucional.

»Acreditado que la actora ni tuvo conocimiento de que se le efectuaban las fotografías ni dio su consentimiento para su publicación, que las mismas se captaron en un lugar privado ha de determinarse como se hizo en primera instancia si su derecho a la propia imagen debe decaer por las razones dadas por la apelante. Que la actora sea un personaje público por razón de su profesión de actriz y modelo dice el Tribunal Constitucional: "... la proyección pública y social, como consecuencia de la actividad profesional desempeñada, no puede ser utilizada como argumento para negar a la persona que la ostente una esfera reservada de protección constitucional en el ámbito de sus relaciones afectivas, derivada del contenido del derecho a la intimidad personal, reduciéndola hasta su práctica desaparición".

»Por ser personaje con notoriedad pública su esfera de intimidad está reducida pero no hasta su total desaparición porque cualquiera tiene derecho a reservar parte de su intimidad, operando ello como límite al derecho de información.

»Que los medios tuvieran interés en esta noticia no significa que él mismo haya de tener la consideración de «interés público constitucionalmente relevante". Las fotografías de la demandante publicadas por el medio de comunicación que versan sobre la representación del aspecto físico de la demandante, vulneraron el derecho a su imagen (art. 18.1 CE). No satisfacen objetivamente la finalidad de formación de la opinión pública. Se mueven en el terreno del mero entretenimiento y de la satisfacción de la curiosidad intrascendente de cierto público. En definitiva, la contribución del concreto reportaje publicado a un debate de interés general o a la formación de la opinión pública es nula.

»Los argumentos que fundamentan el recurso no son por tanto acogibles y debe ser confirmada la sentencia de instancia tanto en lo que respecta a la indemnización por daño moral por los mismos razonamientos que se efectúan en la resolución y porque el daño moral se presume. Por lo que se refiere al importe de la indemnización ha sido ponderada correctamente en la instancia y no considera este Tribunal que sea excesiva, atendidas las circunstancias del caso y las documentales que constan en autos (al folio 517)».

Pues bien, con independencia de que no se entiende desde una mínima lógica como puede contribuir a formar una opinión libre e indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático que una persona con notoriedad pública, conocida y merecida, aparezca en unas fotografías leyendo en una tumbona al lado de su pareja, ignorando además, el contenido de la lectura, a la que no alcanza la imagen, la jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 28 de mayo de 2002; 7 de abril y 1 y 12 de julio de 2004; 18 y 28 de noviembre de 2008; 12 de junio de 2009; 24 de mayo de 2010; 21 de junio de 2011, 18 de abril 2012, entre otras) es reiterada en el sentido de que «la intromisión será ilegítima si la persona ha sido fotografiada en un lugar no público o, también en un lugar público pero recóndito, apartado, de difícil acceso, buscado por la persona afectada para preservar la intimidad o determinados aspectos de su imagen». Ni siquiera la notoriedad pública del personaje elimina el ámbito de protección de sus derechos fundamentales (a la propia imagen, y también a la intimidad) «en aquellos casos en los que buscan expresamente esa privacidad frente a una posible captación y reproducción de su imagen. Y es que una cosa es que los personajes con notoriedad pública ven inevitablemente reducida su esfera de intimidad, y otra distinta que, más allá de ese ámbito abierto al conocimiento de los demás, su intimidad permanece y, por tanto, el derecho constitucional que la protege no se ve minorizado en el ámbito que el sujeto se ha reservado y su eficacia como límite al derecho de información es igual a la de quien carece de toda notoriedad (SSTC 134/1999; 115/2000), doctrina predicable igualmente del derecho a la propia imagen (Sentencia de 12 de julio de 2002 y 18 de abril 2012, entre muchas más), siendo lo relevante en este caso que no prestaron consentimiento expreso o tácito ni a la obtención de las fotos y a la publicación ulterior de las mismas, y que no es posible exigir un aislamiento espacial extraordinariamente gravoso de estas personas para poder disfrutar de la privacidad a la que también tienen derecho ante el acoso de determinados medios de comunicación».

En efecto, la notoriedad pública de un personaje no le priva de mantener ámbitos reservados a su intimidad y de excluir del conocimiento público lo que concierne a su vida privada, sin que su conducta en lo que trasciende al exterior elimine el derecho a la intimidad de su vida privada. Tampoco supone que pierda el control sobre su imagen física, ya que se ha acreditado la inexistencia de consentimiento del recurrente a que se tomaran y divulgaran las fotos (sentencia 15 de junio 2011).

Desde este punto de vista, la afectación del derecho a la propia imagen es relevante frente a la protección del derecho a la libertad de información que no tiene en este caso otro objetivo que el de satisfacer la curiosidad humana por conocer la vida de otros, aunque se trate de personas con notoriedad pública, como lo es sin duda la demandante.

TERCERO.- En el motivo segundo se denuncia la infracción del artículo 9.3 de la LO 1/1982 de 15 de mayo porque considera quien recurre que la indemnización concedida es arbitraria y desproporcionada y no obedece a bases concretas y las imágenes habían sido difundidas un año antes por otros medios.

Se desestima, en la forma también interesada por el Ministerio Fiscal.

Constituye doctrina jurisprudencial reiterada, citada en la reciente sentencia de 7 de junio 2016, que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por daño moral en este tipo de procedimientos es competencia del tribunal de instancia, cuya decisión al respecto ha de respetarse en casación salvo que «no se hubiera atenido a los criterios que establece el art. 9.3 LO 1/1982 ».

La sentencia recurrida, por remisión a la del juzgado, toma en consideración para fijar la cuantía indemnizatoria los parámetros establecidos en el artículo 9.3 de la Ley, en concreto los relativos a los gastos e ingresos de la revista «Que me dices», en razón al número o ejemplar en el que se publicaron las imágenes y hace una estimación de los beneficios netos obtenidos de la publicación, superiores a los 32.150 euros declarados, para en su vista considerar «ponderado y equilibrado» establecer una indemnización por vulneración del derecho a propia imagen de 15.000 euros. La conclusión es ponderada, lógica y no arbitraria, por lo que debe mantenerse.