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lunes, 3 de octubre de 2016

Swap. Se reitera la jurisprudencia sobre el alcance de los deberes de información contenida en la normativa pre MiFID, en un supuesto como el presente de contratación de un swap por alguien que no era inversor profesional. Se reitera también la jurisprudencia sobre la relevancia del incumplimiento del deber de informar sobre los concretos riesgos derivados de la contratación del swap, respecto de la apreciación del error vicio.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2016 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
SEGUNDO. Recurso de casación
1. Formulación de los motivos. El recurso se centra en el pronunciamiento que desestima la nulidad por error vicio. En los motivos del recurso denuncia la infracción de los artículos 4 y 5 del RD 629/1993, así como el art. 79 LMV, que imponen unos deberes de información que no fueron cumplidos o satisfechos por la entidad financiera en la comercialización de los dos swaps. También denuncia la infracción del art. 1266 CC, al no apreciar la sentencia recurrida la existencia de error vicio, respecto de los riesgos del producto contratado, como consecuencia del incumplimiento de los reseñados deberes de información.
Procede estimar el recurso por las razones que exponemos a continuación.
2. Estimación del recurso. Tiene razón el recurrente en que la denominada normativa pre-MiFID, en concreto los arts. 79 LMV y el art. 5 RD 629/1993, establecía unos especiales deberes de información aplicables a la comercialización de productos financieros complejos, como son los swaps contratados por las dos sociedades recurrentes. Estas exigencias de información trataban de paliar la asimetría informativa que existe en la contratación de productos financieros complejos con clientes que no son inversores profesionales. Así lo expresamos, entre otras, en la sentencia 60/2016, de 27 de enero :
«(T)ambién con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba "una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza" (Sentencias 460/2014, de 10 de septiembre, y 547/2015, de 20 de octubre).



»El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de "asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]".
»Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.
»El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:
"1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].
3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos"».
3. En supuestos similares al presente, en que se habían comercializado productos que podían incluirse dentro de la denominación genérica de permuta financiera o swap, hemos advertido que, al margen del motivo por el que se concertaron o la explicación que se dio al ser comercializados, no dejan de tener la consideración de producto financiero complejo sobre cuya comercialización pesan los deberes de información expuestos:
«(D)icho de otro modo, en la contratación de estos contratos financieros con inversores minoristas o no profesionales, con independencia de cómo se denomine el contrato y de si van ligados a una previa operación financiera, como es el caso, o son meramente especulativos, regían los deberes de información de la normativa pre MiFID» (sentencia 559/2015, de 27 de octubre).
Por ello, la entidad financiera demandada (Caixa d'Estalvis de Sabadell) estaba obligada a suministrar una información clara y comprensible al cliente (en este caso las sociedades Clariana Mecánics, S.L. y Cosgaya y Clariana Contratación, S.L.) que permitiera conocer los riesgos del producto. No ha quedado acreditado en la instancia que esta información hubiera sido proporcionada. Tan sólo se deja constancia de que existió una información verbal al administrador Don. Plácido y al empleado de las empresas encargado de las cuestiones financieras, Sr. Luis Antonio, pero no su contenido, respecto del que los tribunales de instancia dejan claro que las versiones son contradictorias y no declaran probado en que consistió. Se declara probado, porque fue reconocido por Don. Plácido y el Sr. Luis Antonio, que eran conscientes de que el contrato de gestión de riesgos financieros, que les había sido ofrecido por la Caja, era aleatorio, y por lo tanto podía haber un riesgo de liquidaciones negativas. De lo que no eran conscientes, pues no queda acreditado y estos señores lo niegan, es de las graves pérdidas que podían sufrir en caso de una bajada drástica de tipos de interés, como la acaecida en el año 2009.
Las afirmaciones genéricas de que las sociedades demandantes tenían valores bursátiles y productos de riesgo, que no se especifican, no son suficientes para considerar que tuvieran la condición de inversores profesionales. En realidad, de lo que tenían experiencia, como deja constancia la Audiencia, era de financiación de las actividades empresariales desarrolladas por ambas sociedades, pero no de inversiones en productos complejos. Por ello, estas dos sociedades, aunque pudieran llegar a tener un cierto nivel de endeudamiento, ello no significa que fueran inversores profesionales, que no necesitaran ser informados de los concretos riesgos derivados de la contratación de productos complejos como el swap.
4. La existencia de los reseñados especiales deberes de información tiene una incidencia muy relevante sobre la apreciación del error vicio, a la vista de la jurisprudencia de esta Sala. En este sentido conviene traer a colación esta jurisprudencia sobre el error vicio, que en relación con productos financieros como el que suscribieron las partes, una permuta financiera de intereses, se halla contenida en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 :
«El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 CC). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.
»El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.
»Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida»
5. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como los dos swaps contratados por las dos sociedades recurrentes, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.
También en este caso, como en el que fue objeto de enjuiciamiento en la citada sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, se aprecia el error en quienes contrataron por las sociedades recurrentes, en cuanto que no ha quedado probado que recibieran esta información clara y completa sobre los concretos riesgos. En particular, sobre el coste real para el cliente si bajaba el Euribor por debajo del tipo fijo de referencia en cada fase del contrato. La acreditación del cumplimiento de estos deberes de información pesaba sobre la entidad financiera. Fue al recibir liquidaciones negativas, tras la bajada drástica de los intereses, cuando las dos sociedades recurrentes pasaron a ser conscientes del riesgo real asociado al producto contratado, y por ello se dirigieron a la Caja para cancelar anticipadamente los contratos. Resulta poco relevante que en la primera fase del contrato hubieran aceptado las liquidaciones positivas, insignificantes en relación con las negativas acaecidas en el 2009, consecuencia de la bajada drástica de los tipos de interés.
6. Es jurisprudencia constante de esta sala que «lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» (sentencia 560/2015, de 28 de octubre, con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014).
De este modo, en nuestro caso, debía operar la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre los concretos riesgos que se asumían con la contratación de los swaps (la gravedad de las liquidaciones negativas en un escenario como el que se dio a partir del año 2009, con la drástica caída de los tipos de interés).
La presunción de error vicio, que admite una justificación en contrario, no ha quedado desvirtuada por la genérica referencia, contenida en la sentencia de la Audiencia, a que el administrador de las sociedades recurrentes, en la medida en que lo era de cuatro o cinco "empresas", debía tener un nivel de comprensión suficiente para la complejidad de los contratos, y que en la contratación hubiera intervenido la persona encargada en la empresa de las cuestiones financieras. Tampoco queda desvirtuada por el hecho de que la mujer del administrador trabajara en la sucursal que contrató el swap, pues por sí solo no justifica el conocimiento de los riesgos del producto, y, al mismo tiempo, puede explicar la confianza con que se firmaron los contratos, sin haber sido apercibidos de los concretos riesgos, que tampoco es seguro que, entonces, conocieran todos los empleados de las entidades financieras.
Por último, la apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos costes o riesgos asociados al producto contratado lleva implícito que el cliente, de haberlos conocido, no lo hubiera contratado, esto es, de saber lo que en cada caso tendría que pagar según bajara más o menos el tipo de interés de referencia, no habría contratado el producto.

7. La estimación del recurso de casación provoca que casemos la sentencia de apelación, cuya parte dispositiva dejamos sin efecto. En su lugar acordamos la desestimación del recurso de apelación formulado por Unnim Banc, S.A., y la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia. 

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