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jueves, 3 de noviembre de 2016

Posibilidad o no de formular la pretensión ejecutiva hipotecaria por la entidad que se ha subrogado por sucesión universal en los derechos y obligaciones de aquella que figura como titular de la hipoteca en el registro de la propiedad.

Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 5ª) de 1 de julio de 2016 (D. Víctor Caba Villarejo).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- El primer motivo de apelación del auto recurrido es referido a una eventual vulneración del art. 685.2 LEC en relación con el art. 550 LEC por faltar la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad a favor de la entidad ejecutante.
No se cuestiona por la apelante que Cajas Rurales Unidas, Sociedad Cooperativa de Crédito, ostente un derecho de crédito hipotecario frente a los prestatarios, aquí ejecutados, sino su legitimación activa en base a los títulos y certificaciones registrales obrantes en autos pues a la vista de los mismos se constata que la entidad ejecutante no figura como titular del derecho que pretende ejercitar, ni siquiera en su escrito de 22 de abril de 2015 habría acreditado la inscripción a su favor de las cuatro fincas sobre las que se sigue la ejecución hipotecaria faltando la finca 17.085, concerniente a una de las plazas de garaje, y considera que no puede prescindirse de la aplicación del art. 149 LH y que el art. 540 LEC debe ceder ante las especialidades de los arts. 685, 688 y concordantes LEC para la ejecución hipotecaria. De modo que como la ejecutante de la garantía hipotecaria no es titular registral de la misma debe declararse la nulidad del auto que despacha ejecución y actuaciones posteriores.
Motivo de apelación que se desestima.
Se vuelve a plantear ante la Sala la polémica existente respecto a la posibilidad o no de formular la pretensión ejecutiva hipotecaria por la entidad que se ha subrogado por sucesión universal en los derechos y obligaciones de aquella que figura como titular de la hipoteca en el registro de la propiedad.



Como ya señalamos recientemente en los Autos de 16 de abril de 2015 (Rollo 8/2014), 29 de septiembre de 2015 526/2014 y 15 de octubre de 2015 (Rollo 449/2014) esta Sección 5ª de la AP Las Palmas viene admitiendo dicha legitimación (causal y procesal) en el proceso de ejecución hipotecaria cuando de entidades que hayan sucedido universalmente a la titular inscrita. Así, entre otras muchas resoluciones en Auto de 27 de junio de 2014 (Rollo 130/2014): en el que dijimos que «No desconoce esta Sección que se configura como controvertida en el ámbito de la denominada jurisprudencia menor la cuestión relativa a si nos hallamos ante cesión de crédito o ante una sucesión universal de créditos y débitos por mor de una operación de fusión de empresas. Y la apelante aporta varias resoluciones dictadas por diferentes Audiencias Provinciales que entienden que el artículo 149 de la Ley Hipotecaria sólo es aplicable al supuesto de cesiones de créditos y no a operaciones de fusiones de empresas, ya que en el primer caso nos encontramos ante dos sujetos cuya actividad, o al menos existencia, no desaparece (cedente y cesionario) mientras que en el segundo caso se produce la extinción de la personalidad jurídica del inicial acreedor, restando únicamente operativa en el mercado la de la entidad absorbente, que contiene en su patrimonio todo el activo y el pasivo de la extinguida.
Y la Sala es de esta opinión, tal y como se ha vertido recientemente en otros rollos como el 333/2013, por ejemplo. Este criterio ha sido igualmente observado por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid que en su sentencia de 23 de enero de 2012 -EDJ 2012/9907- al exponer que <<en todo caso no puede obviar la parte que no nos hallamos ante una cesión de crédito o en una subrogación debida al cambio del acreedor, sino ante un cambio de denominación de la entidad inicialmente prestamista como consecuencia de una fusión entre sociedades mercantiles que huelga explicar en qué consiste y qué efectos tiene. Y la realidad de esa fusión viene dada por la mención que de la escritura de fusión se contiene en la escritura de apoderamiento obrante en autos, de la misma manera que de ella se derivan sus efectos, sin que la parte recurrente haya tachado de falsa tal escritura o su contenido, y sin que la parte recurrente que alega tal excepción haya acreditado documentalmente que esa fusión sea inexistente mediante la aportación de la correspondiente certificación registral. Pero es que además, la Sra. Juez de instancia no aceptó ninguna "novísima tesis de que la notoriedad de la reagrupación empresarial hacía innecesaria la comunicación de la alegada cesión del crédito por el banco hipotecario al BBVA SA", desde el momento en que no estamos ni ante una tesis novísima, ni siquiera ante una tesis, ni antes un supuesto de notoriedad fáctica que exonera de prueba, ni ante una cesión de créditos de un acreedor a otro que deba comunicarse al deudor. No es una tesis nueva porque ninguna tesis se sostiene, no se ha alegado el supuesto del hecho notorio puesto que no es tal una fusión mercantil publicada en el Registro Mercantil sino un hecho público y publicado, que no notorio, y no se ha producido cesión alguna de créditos entre entidades sino una fusión mercantil determinante de una persona jurídica con los activos y pasivos que antes correspondían a las anteriores que se fusionan manteniéndose una sola entidad>>. Repárese en que esta sentencia, al igual que en el caso de autos, confiere especial relevancia al contenido explicativo de la fusión que recoge el poder a procuradores no impugnado.
En sentido similar, y ya en el ámbito de un proceso ejecutivo como el que nos incumbe, la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Sevilla en su sentencia de 3 de junio de 2013 -EDJ 2013/102576- dice que <<cierto es que el artículo 149.4 de la Ley Hipotecaria establece que "el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1526 del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad", sin embargo y aunque existe jurisprudencia en el sentido de que tal requisitos de inscripción en el Registro de la cesión sólo opera frente a terceros, así en la misma resolución citada del Tribunal Supremo y en muchas otras de las Audiencias Provinciales, lo cierto es que cuando se produce, como en el supuesto de autos, una fusión por absorción de dos personas jurídicas, no nos encontramos ante la cesión de créditos previstas en el mencionado artículo 1526 del Código Civil, sino ante la situación prevista en el artículo 5 del Decreto Ley 11/2011, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros, que en su redacción actual establece que "las cajas de ahorros podrán desarrollar su objeto propio como entidad de crédito a través de una entidad bancaria a la que aportarán todo su negocio financiero. Igualmente podrán aportar todo o parte de sus activos no financieros adscritos al mismo" y que "la entidad bancaria a través de la cual la caja de ahorros ejerza su actividad como entidad de crédito podrá utilizar en su denominación social y en su actividad expresiones que permitan identificar su carácter instrumental, incluidas las denominaciones propias de la caja de ahorro s de la que dependa". Así pues no nos encontramos ante un supuesto de cesión de un crédito, sino ante el ejercicio de un derecho a través de un tercero, amparado en una norma con rango de ley, sin que por tanto se exija la citada inscripción registral dado que no nos encontramos ante el supuesto de hecho contemplado en el precitado artículo de la Ley Hipotecaria>>.
Por consiguiente, consideramos que no es necesaria la inscripción en el Registro de la Propiedad de la mercantil ejecutante como acreedora hipotecaria».
Igualmente, por su claridad expositiva hemos de citar el Auto de la AP ADRID sec. 14ª, A 18-12-2014, nº 337/2014, rec. 481/2014, cuyos razonamientos hacemos propios, y en que se razona que: «PRIMERO.- El auto que es objeto de recurso dispone la inadmisión a trámite del procedimiento de ejecución hipotecaria promovido por Banco XX, S.A., contra. y contra., razonando que la ejecutante infringe lo dispuesto en el art. 149 L.H., en cuanto se ha producido un cambio en la identidad de la acreedora hipotecaria, que no se ha llevado al Registro de la Propiedad. La parte ejecutante interpone recurso de apelación alegando que la referida inscripción no resulta preceptiva.
SEGUNDO.- La cuestión suscitada en esta alzada ya ha sido resuelta por auto de esta Sala de 8 de noviembre de 2013, en los siguientes términos: "Primero.- La cuestión que se suscita en esta apelación se centra en determinar si la entidad ejecutante, Banco XX., puede ejercitar la acción ejecutiva, dimanante del préstamo hipotecario que relata en su demanda, en su calidad de sucesora de Caja YY, sucesión que se operó por la concatenación de los siguientes negocios jurídicos (.) Los dos problemas esenciales que observa el Juzgado de Instancia en el auto apelado a la hora de denegar la legitimación de Banco XX, es que no puede admitirse para acreditar la legitimación una cesión de los créditos de forma conjunta y general sino que debe quedar demostrada que en concreto la relación jurídica del crédito hipotecario que se reclama lo ha sido de forma individual, todo ello para respetar los principios de sumariedad y especialidad que rigen el presente procedimiento, y que, como no se ha procedido a la previa inscripción registral de la cesión, nos encontramos con serios problemas para llevar adelante el proceso de ejecución y no solo para la seguridad del deudor hipotecario sino por los problemas que pudiera generar en los terceros que van a quedar afectados o interesados en el proceso, acreedores posteriores que desearan subrogarse en la hipoteca o rematante en la subasta o adjudicatario del bien hipotecado que pretende que su título se vea inscrito en el Registro de la Propiedad.
Contra tal Auto recurre en apelación la ejecutante, aduciendo la innecesariedad de la inscripción de la cesión, al tratarse de una segregación de activos regulada por la Ley 3/2009, de 9 de abril, y, en todo caso, que la inscripción de la cesión no tiene carácter constitutivo, lo que permite, por tanto, ejercitar la acción ejecutiva aunque no se hubiera inscrito tal cesión.
Tal como se ha planteado el litigio debemos analizar dos situaciones muy diferentes, si es necesario dar cumplimiento al artículo 149 de la Ley Hipotecaria y proceder a la inscripción en el Registro de la Propiedad de la cesión del crédito hipotecario para considerar que se ha producido tal transmisión, y, al margen de ello y cualquiera que fuese la solución que diéramos a este problema, si es necesaria la inscripción de la cesión en el Registro de la Propiedad para considerar al cesionario legitimado para ejercitar la acción hipotecaria en este procedimiento.
Segundo.- El primer tema no creemos que nos deba plantear un grave problema ya que existe una doctrina jurisprudencial consolidada (sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989, 23 de noviembre de 1993, 4 de junio de 2007), que no vemos razón alguna para no respetar, que estima que no es necesaria la inscripción del título en el Registro de la Propiedad para que tenga eficacia la cesión del crédito hipotecario, indicando la sentencia de 29 de junio de 1989, que es la que más en profundidad aborda el tema, lo siguiente: "porque si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado artículo 149 de la Ley Hipotecaria cuando previene que "el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente" significativo, como tiene declarado la Resolución de 22 de diciembre de 1945, de que el hecho de que el demandante actuase en el procedimiento judicial como cesionario del crédito hipotecario, no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado, aunque la cesión haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior, ya que el cesionario se subroga en todos los derechos del acreedor cedente, y por tanto asume la posición jurídica del acreedor hipotecario anterior y preferente al demandado; lo confirma el también invocado artículo 32 de la referida Ley Hipotecaria cuando se manifiesta en el sentido de que los derechos reales no inscritos en el Registro de la Propiedad no perjudicarán a tercero, determinando, como tiene declarado esta Sala en sentencias de 15 de abril de 1899, 27 de octubre y 28 de noviembre de 1900, 1 de junio de 1901, 13 de junio de 1902 y 17 de enero de 1903, que los títulos no inscritos en el Registro de la Propiedad pueden y deben ser estimados, cuando las personas a quienes perjudican no ostentan frente a ellos otros inscritos, dado que, en virtud de lo establecido en el artículo 33 de la referida Ley Hipotecaria, conforme tiene declarado esta sala en Sentencias de 11 de enero de 1888, 26 de octubre de 1899, 22 de diciembre de 1915 y 8 de marzo de 1922, la inscripción en el Registro de la Propiedad no es por si un título de derecho, sino corroboración y garantía de los que revisten tal solemnidad; lo corrobora el artículo 1.526 del Código Civil cuando indica que "la cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero, sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1.218 y 1.227" y "si se refiere a un inmueble, desde la fecha de su inscripción en el Registro lo que, "a sensu contrario", da a entender, como proclaman las sentencias de 16 de octubre de 1982, 11 de octubre de 1983 y 23 de octubre de 1984, que tal precepto se limita a expresar los efectos contra terceros en cuanto a fecha de la cesión, pero no que prive de eficacia a la cesión entre el cesionario demandante y ejecutante del crédito hipotecario cedido y el demandado deudor hipotecario, de una parte en razón a que siendo la hipoteca un derecho de naturaleza real, es de afirmar que genera un derecho de realización de valor, con la característica, que ya apunta el artículo 1.858 del Código Civil, de ser un señorío típico que ejerce el titular hipotecario, o acreedor, que confiere el poder o facultad de hacerse con dinero a cargo de la cosa hipotecada, y de otra parte por tener la hipoteca un carácter accesorio del crédito, de modo que aquélla subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva a reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente, o sea, con existencia propia, sino que vive al servicio del crédito, estando conectado a éste y que sigue su suerte y así viene calificado por el artículo 1.528 del Código Civil." En definitiva, como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 11ª, de 15 de septiembre de 2011 "el art. 149 LH y el 244 RH no se refieren a la inscripción como requisito constitutivo, sino a la inscripción como requisito de publicidad frente a tercero. La doctrina común es que para constituir la hipoteca se requiere escritura e inscripción con carácter constitutivo, pero que una vez constituida, la cesión requiere sólo escritura e inscripción a efectos de publicidad registral".
Tercero.- Por otra parte se ha mantenido que esta normativa (artículo 149 de la Ley Hipotecaria y 242 a 244 del Reglamento) no es aplicable a estos supuestos, ya que solamente debe tenerse en cuenta en los casos en los que existe la cesión singular del crédito hipotecario pero no en supuestos de sucesión universal en los que simplemente habrá que la cumplir la normativa fijada en la ley que lo regula, actualmente la Ley 3/2009 de 9 de abril sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.
Así el auto de la Sección 12 de esta Audiencia Provincial de 11 de enero de 2013 indica que "En cualquier caso, la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto y, así, el artículo 1.526 del Código Civil se refiere siempre en singular al "crédito, derecho o acción" cedidos.
Se trata, pues, de una cesión singular.
La cesión universal responde a otro fenómeno distinto. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo.
Por eso, en esa cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Código Civil establecen para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión "alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos", a que se refiere el artículo 1.532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo, no existe sucesión en la personalidad.
La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 diciembre al artículo 149 de la Ley Hipotecaria, al referir la cesión que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil.
Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio".
Asimismo mantiene este criterio la Sección 21 de esta misma Audiencia en el auto de 20 de abril de 1999 en el que sostiene "que el artículo 149 de la Ley Hipotecaria sólo es de aplicación cuando la cesión o enajenación del crédito se efectúa por un específico negocio jurídico por el que se dispone y transmite el crédito hipotecario y no a la que se produce por ministerio de la ley, la cual se rige por sus normas especiales. Y en este último caso se encuentra el supuesto de la sociedad anónima que siendo titular del crédito hipotecario es absorbida por otra. Respecto del cual prescribe el artículo 233 de la Ley de Sociedades Anónimas... que si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una sociedad anónima por otra ya existente, ésta adquirirá en bloque el patrimonio de la sociedad absorbida y se subrogará por sucesión universal en todos sus derechos y obligaciones.... De tal manera que en este caso no se precisa ni la inscripción de la cesión en el Registro de la Propiedad ni la notificación de la cesión al deudor cedido, bastando con que se acompañe a la demanda la escritura de fusión por absorción debidamente inscrita en el Registro Mercantil." Hemos asistido en los últimos años, especialmente a partir de los años noventa, a procesos de concentración bancaria que han operado siempre con cesiones en bloque de sus patrimonios sin hacer, en ningún caso, una cesión individual de los diferentes bienes, créditos, derechos y obligaciones, dada la complejidad que ello supondría y el innecesario coste económico que conllevaría. No tenemos noticia de que se hubiesen planteado en los procesos de ejecución hipotecaria graves problemas por tal modo de operar hasta hace poco tiempo, el primer ejemplo que conocemos es el auto de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón de 12 de julio de 2012 donde desde diversos puntos se viene a negar la legitimación a las nuevas sociedades que han surgido de las modificaciones estructurales que vienen hoy reguladas por la Ley 3/2009 de 9 de abril.
Así analizando las resoluciones de nuestros tribunales y sin ánimo de ser exhaustivos encontramos posiciones encontradas, admitiendo la legitimación de las nuevas sociedades la Sección 11 de la Audiencia de Barcelona (auto de 15 de septiembre de 2011), Sección 8ª de la Audiencia de Sevilla (auto de 3 de junio de 2013), la Sección 12ª de la Audiencia de Madrid (auto de 11 de enero de 2013) y esta misma Sección 14 de la Audiencia de Madrid, mientras que es negada por la Sección 3 ª de la Audiencia de Castellón a la que nos hemos referido, por la Sección 9ª de la Audiencia de Valencia (auto de 4 de febrero de 2012), Sección 19ª de la Audiencia de Madrid (auto de 18 de enero de 2013) y Sección 11ª de la misma Audiencia (auto 25 de febrero de 2013), aunque, estas últimas, más que en el carácter formal y constitutivo de la inscripción de la cesión del crédito hipotecario, tema que ya hemos abordado anteriormente, inciden en los problemas que la ausencia de la inscripción de la cesión del crédito puedan suponer para llevar adelante con las debidas garantías el proceso de ejecución hipotecaria.
Cuarto.- Por ello nos debemos centrar en la incidencia que tenga en el procedimiento judicial sumario la falta de inscripción de la cesión del crédito hipotecario.
Por las sentencias que niegan la legitimación se viene manteniendo que, cualquiera que sea el valor que demos a la inscripción de la cesión del crédito hipotecario en el Registro de la Propiedad, es imprescindible que la misma se haya practicado para poder iniciar la ejecución hipotecaria regulada en los artículos 681 y siguientes de la LEC ya que es un proceso estrictamente registral que actúa en función y base de la realidad derivada del Registro por lo que es necesario que conste inscrita la cesión, cualquiera que sea el vehículo a través del cual acceda, incumplimiento que, además, traería distintos problemas en el marco de la ejecución y podría perjudicar a terceros. Así la sección 11 de la Audiencia Provincial Madrid (auto de 25 de febrero de 2013) defiende "la necesidad de la inscripción registral de su titularidad como elemento legitimador para el ejercicio de esta acción al no bastar para este ejercicio la legitimación que otorga la cesión realizada sino que es preciso el sometimiento a todas aquellas formalidades exigidas legalmente y que encuentran en la inscripción de la titularidad de la hipoteca y en su vigencia la justificación de la especialidad procesal elegida".
Como apoyo legal se suele citar el artículo 688 de la LEC que indica que al expedir la certificación de dominio y cargas el registrador deberá indicar que "la hipoteca a favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar", lo que no podría hacer si la acción hipotecaria la ejercitara una persona distinta de la que consta como titular en el Registro.
No podemos aceptar que la vinculación de este procedimiento con el Registro de la Propiedad sea absoluta y total ya que nadie le ha negado la tutela a un tercer poseedor o adquirente del bien hipotecado que no se encuentre inscrito en cuanto acredite su carácter y asimismo deben respetarse las normas que fija la ley para la tutela de los derechos de los ocupantes del bien hipotecado aunque no tengan título inscrito en el Registro (artículos 661 y 675 de la LEC), en determinadas situaciones hay que acudir a elementos extrarregistrales para determinar la deuda garantizada como las hipotecas en garantía de cuentas corrientes (artículo 695.2 LEC) y se admite la suspensión del procedimiento presentando escritura pública de carta de pago sin necesidad de que la cancelación de la hipoteca se encuentre inscrita en el Registro de la Propiedad (artículo 695. 1 LEC). Además debemos recordar que la única sentencia del Tribunal Supremo que conozcamos que se ha ocupado de la materia, sentencia de 29 de junio de 1989 que analizó la solicitud de nulidad de un procedimiento hipotecario que se había seguido por el cesionario del crédito hipotecario, Banco de Vizcaya S.A. que se subrogó universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional de Banca Vilella S.A., sin haber procedido a inscribir previamente la referida cesión del crédito en el Registro, aceptó la legitimación del Banco de Vizcaya indicando que la cesión de todo el patrimonio concede "facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 de la Ley Hipotecaria, por causa del fenómeno jurídico de la subrogación de derechos, inherentes además a la cesión de la invocada hipoteca que implica, pues la exigencia de los preceptos del epígrafe I de la regla 2 ª y apartado 2 de la regla cuarta del artículo 131 de la Ley Hipotecaria (semejante al actual 688 de la LEC) hay que entenderla referida al que, por cualquier vehículo jurídico, y concretamente la subrogación por vía cesión, ostenta el carácter de acreedora hipotecaria, y concretarse el requisito de subsistencia y no cancelación simple y exclusivamente a acreditar la pervivencia del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria ".
Por otro lado, no debemos olvidar que los efectos de la nota marginal, que practica el Registrador al expedir la certificación de dominio y cargas a la que antes nos hemos referido, en el momento inicial son de mera publicidad, neutros y para que desplieguen sus efectos cancelatorios será necesaria la previa inscripción del auto de adjudicación, momento en el cual el Registrador podrá calificar dicho documento, los problemas de tracto sucesivo y su adecuación a la legalidad.
El Juzgador de Instancia nos pone ejemplos de posibles conflictos que pueden surgir durante la ejecución, en concreto una nueva cesión del crédito hipotecario por parte del titular registral a otra entidad distinta de la ejecutante, el pago extrajudicial hecho por un acreedor posterior al titular registral o por terceros interesados en pagar la deuda en nombre del deudor. Consideramos que es imposible que se produzcan todas estas situaciones ya que nos encontramos con supuestos de sucesión universal y desde tal momento ya no existe, como tal, la sociedad que concedió el préstamo hipotecario por lo que sería imposible hacer pago a la misma o que la misma pudiera ceder crédito alguno. Si nos adentramos en el campo de las falsificaciones o de las estafas el riesgo subsistirá cualquiera que fuera el titular registral y quien ejercitase la demanda de ejecución.
Tampoco apreciamos que esta situación pueda suponer obstáculo alguno para la delicada posición que ostenta el deudor hipotecario dentro de este procedimiento, pero no podemos dejar de reconocer que se pueden plantear algunos problemas registrales cuando, por efecto del proceso de ejecución, se debe producir un cambio en los asientos del Registro que afectan o tengan sustento en la posición de la entidad que aparece como titular registral, así el pago hecho por un acreedor posterior que pretenda subrogarse en el crédito hipotecario o el propio título de adjudicación tras la realización del inmueble hipotecado, ya que a la hora de practicar el asiento se comprobaría que la titular registral no ha tenido intervención alguna en el procedimiento.
Indudablemente este problema va directamente ligado con el tracto sucesivo, debiendo decidirse si para solventar la situación bastaría con que la escritura de sucesión universal esté inscrita en el Registro Mercantil, al que podrá consultar el Registrador de la Propiedad al margen de ser un hecho conocido, público y notorio, o sería necesario en todo caso hacer constar la situación que ha provocado la transmisión del crédito hipotecario en favor de la nueva sociedad nacida de la modificación estructural.
Entendemos que este segundo caso, que es el único obstáculo que podemos apreciar por la falta de la previa inscripción de la cesión del crédito hipotecario en el Registro, nunca presentaría problemas serios para que este procedimiento pudiera obtener su finalidad ya que los mismos se solventarían al final del procedimiento de ejecución a través del mecanismo del tracto abreviado, sin necesidad, por tanto, de que se inscribiese previamente y antes del inicio del procedimiento la cesión del crédito hipotecario en asiento independiente, bastando para ello que en el mandamiento haciendo constar la subrogación del acreedor posterior en el crédito o en el mismo auto de adjudicación o remate se relacione con la suficiente claridad la escritura de modificación estructural de la sociedad que aparece como titular registral y de la nueva surgida del proceso, con su fecha, notario autorizante, y cuantos datos fueran necesarios para la finalidad de pretendida, tal como indicó la Audiencia Provincial de Valladolid en su resolución de fecha de 24 de octubre de 2003, situación de tracto abreviado que se encuentra perfectamente admitida por la Dirección General de los Registros y del Notariado en su resolución de 28 de septiembre de 2001 que analizó el supuesto en que se presentó una escritura suscrita por Argentaria, Caja Postal y Banco Hipotecario de España SA para cancelar un préstamo hipotecario concedido en exclusiva por el Banco Hipotecario antes de su fusión, indicando la Dirección General que "acompañándose a la escritura de cancelación testimonio de los particulares de la fusión por absorción, ningún inconveniente hay en que, por el mecanismo del tracto abreviado, se haga constar la cancelación, previa la inscripción de la transmisión de la hipoteca causada por dicha fusión".
(...) En el mismo sentido del auto transcrito se ha pronunciado la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resolución de 8 de julio de 2013, resolviendo el recurso interpuesto por Caixabank contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de IBI, por la que ésta había suspendido el despacho de un mandamiento de expedición de certificación de dominio y cargas en procedimiento de ejecución hipotecaria; nota de calificación que revoca, interesando señalar de dicha resolución lo que sigue: "3. Como ha señalado reiteradamente este Centro Directivo (véase Resoluciones señaladas en los «Vistos») no cabe duda que el procedimiento de ejecución hipotecaria es esencialmente de carácter registral, dado el carácter constitutivo que la inscripción tiene con relación al derecho real de hipoteca (artículo 1.875 del Código Civil y artículos 130 y 145 de la Ley Hipotecaria). De esta manera, el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados, como establece el artículo 130 de la Ley Hipotecaria, sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo. Debe añadirse a ello, la función esencialmente protectora de la posición del deudor que tiene todo el procedimiento registral. La ejecutividad del procedimiento se compensa con la celosa protección de los derechos del ejecutado, de manera que sólo podrá procederse en los términos proclamados por los asientos registrales. 4. En el ámbito de la ejecución extrajudicial ante notario, teniendo en cuenta las especiales características de la realización extrajudicial de hipoteca, en la que la escritura de venta final ha de otorgarse por el mandatario designado en la escritura de constitución -generalmente el acreedor- y a falta de este por el deudor titular de la finca, este Centro Directivo ha sostenido la imposibilidad de expedirse certificación de cargas a instancia de quien no figura aún como titular registral de la hipoteca. Defecto, por otra parte, fácilmente subsanable mediante la aportación de la titulación necesaria para operar registralmente la sucesión en la titularidad de la hipoteca (cfr. Resolución de 19 de marzo de 2013). Por otra parte, en cuanto ejecución de un pacto voluntario inter partes, tiene naturaleza bien distinta a la del procedimiento de ejecución judicial, no siéndole aplicables las normas de sucesión procesal de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En el ámbito de la ejecución judicial, será también necesario cumplir el tracto sucesivo en relación a la hipoteca cuando se pretenda inscribir cualquier vicisitud jurídica de trascendencia real en relación a la misma o a la ejecución de la finca derivada de ella (cesión de crédito, pago con subrogación, adjudicación de la finca como consecuencia del procedimiento de ejecución directa, etcétera). De manera que el decreto de adjudicación no podrá inscribirse sin la previa inscripción a favor del causahabiente del titular registral de la hipoteca que se subroga en la posición de demandante. Esa necesaria inscripción, en la forma determinada en el artículo 16 de la Ley Hipotecaria de la titularidad sobre el crédito hipotecario a favor del ejecutante o de su sucesor, es la que permitirá que puedan tener acceso al Registro las vicisitudes ulteriores del procedimiento, y singularmente el decreto de adjudicación, pudiendo hacerse esa inscripción de la nueva titularidad bien con anterioridad a la inscripción de la vicisitud procesal o simultáneamente a esta, pero sin que la legitimación registral derivada de la inscripción pueda ser suplida, en el ámbito del propio Registro, por la legitimación procesal en el procedimiento, legitimación que está sujeta a requisitos diferentes, y que es generadora de efectos también distintos (vid. artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil «versus» artículo 130 de la Ley Hipotecaria), distinción que justifica la reiteradísima doctrina de este Centro Directivo, recaída al interpretar el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, conforme a la cual en cuanto al ámbito de la calificación registral de las actuaciones judiciales, se ha de distinguir con nitidez las cuestiones relativas a la personalidad de la parte actora y a la legitimación procesal, de un lado, que corresponde apreciar al juzgador, y de otro lado, el requisito del tracto sucesivo, que debe ser calificado por el registrador. 6. Ahora bien, la expedición de la certificación de cargas en la ejecución directa judicial no es más que un trámite procesal que todavía no conlleva el expresado cambio en la titularidad de la hipoteca o de la finca como consecuencia de la ejecución. El hecho de que sea solicitada por el causahabiente del titular registral no debe impedir que se expida la certificación, sin perjuicio de que el registrador advierta de esta circunstancia en la certificación al expedirla, con la finalidad de que el solicitante conozca la necesidad de practicar la inscripción a su nombre, previa o simultáneamente, a la inscripción del decreto de adjudicación".
En igual sentido las resoluciones de 28 de agosto y 2 de octubre de 2013.
Y lo mismo cabe deducir, "contrario sensu", de la resolución de la misma dirección general de 5 de julio de 2013, que resuelve, desestimándolo, recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad a hacer constar la subrogación procesal de Banco Sabadell S.A., en un procedimiento de ejecución hipotecaria, que dice: "3. La suspensión del registrador se limita a la constancia registral de la subrogación procesal en un procedimiento de ejecución hipotecaria por parte de una entidad («Banco de Sabadell, S.A.») que ocupa la posición de otra («Banco Cam, S.A.U.») que ha iniciado el procedimiento y que no es titular registral de la hipoteca (Caja de Ahorros del Mediterráneo). Pues bien, por evidentes razones de tracto sucesivo, el defecto debe ser confirmado. La hipoteca aparece inscrita a nombre de persona distinta de aquella que inicia el procedimiento y de la que se subroga después en la condición de demandante (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria), sin que se justifique la previa adquisición del derecho: a) en cuanto al «Banco de Sabadell, S.A.», lo único que se indica en el testimonio del decreto de 19 de febrero de 2013, en su antecedente de hecho segundo, es que «se ha presentado por «Banco Cam, S.A.U.» escrito exponiendo haberse reestructurado dicha sociedad mercantil y solicitando ocupar la posición procesal de la parte transmitente, acompañando, como documentación acreditativa de tal extremo escritura de poder para pleitos por reestructuración societaria», añadiendo en la diligencia de 19 de febrero inmediato que «la entidad «Banco de Sabadell, S.A.», pasa a ocupar la posición jurídica que antes ocupaba «Banco Cam, S.A.U.»», sin testimonio ni indicación alguna del resto de circunstancias exigidas por los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento; y b) en cuanto a la titularidad respecto del crédito hipotecario objeto de ejecución judicial que legitimó la iniciación del procedimiento por parte del citado «Banco Cam, S.A.U.», y del título concreto por el que la adquirió, nada se dice ni se solicita en la documentación presentada, sin que en este expediente se pueda tener en cuenta el testimonio parcial de la escritura de segregación y elevación a público de acuerdos sociales otorgada por «Cam » y «Banco Cam, S.A.U.», autorizada el 21 de junio de 2011, a que se refiere el escrito del recurso, al no haber sido presentado en el Registro en el momento de la calificación recurrida pues, como ha recordado reiteradamente este Centro Directivo (Resoluciones de 21 de enero de 2006, 21 de mayo de 2007, 18 de enero de 2010 y 11 de febrero de 2012, entre otras muchas), el artículo 326 de la Ley Hipotecaria establece que «el recurso deberá recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del registrador, rechazándose cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma». Pero es que, además, no está previsto en la legislación hipotecaria ningún asiento específico para recoger esta sustitución procesal como sustitutivo de la previa inscripción del derecho de hipoteca a favor del que ejercita el mismo.

Inscripción que resulta necesaria no por aplicación, en el supuesto de hecho planteado, de los artículos 1526 del Código Civil y 149 de la Ley Hipotecaria, ya que no nos encontramos ante un negocio singular de cesión de obligación garantizada con hipoteca, sino por aplicación de los artículos 16, 20, 38 y 130 de la Ley Hipotecaria, en que se proyectan los principios hipotecarios de tracto sucesivo, siquiera sea en su modalidad de abreviado, y de legitimación. En cualquier caso, esa necesaria inscripción, en la forma determinada en el artículo 16 de la Ley Hipotecaria de la titularidad sobre el crédito hipotecario a favor del ejecutante o de su sucesor, es la que permitirá que puedan tener acceso al Registro las vicisitudes ulteriores del procedimiento, y singularmente el decreto de adjudicación, pudiendo hacerse esa inscripción de la nueva titularidad bien con anterioridad a la inscripción de la vicisitud procesal o simultáneamente a ésta, pero sin que la legitimación registral derivada de la inscripción pueda ser suplida, en el ámbito del propio Registro, por la legitimación procesal en el procedimiento, legitimación que está sujeta a requisitos diferentes, y que es generadora de efectos también distintos (vid. artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil «versus» artículo 130 de la Ley Hipotecaria), distinción que justifica la reiteradísima doctrina de este Centro Directivo, recaída al interpretar el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, conforme a la cual en cuanto al ámbito de la calificación registral de las actuaciones judiciales, se ha de distinguir con nitidez las cuestiones relativas a la personalidad de la parte actora y a la legitimación procesal, de un lado, que corresponde apreciar al juzgador, y de otro lado, el requisito del tracto sucesivo, que debe ser calificado por el registrador"».

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