Sentencia del
Tribunal Supremo de 17 de enero de 2017 (D. Julián Artemio Sánchez
Melgar).
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TERCERO.- Distinto sesgo estimatorio ha de correr el segundo motivo
esgrimido por el ahora recurrente. Se formaliza el motivo por estricto «error
iuris», al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, y se fundamenta en lo dispuesto con carácter ordinario
en el art. 72 del Código Penal, que no es sino correlación legislativa del
mandato constitucional que se aloja en el art. 120.3 de nuestra Carta Magna. En
suma, se queja de la imposición de una pena inmotivada por parte del Tribunal
de instancia.
Y al efecto, en el cuarto de los
fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida podemos leer exclusivamente lo
que sigue:
CUARTO.- De conformidad con lo
dispuesto en los artículos citados en el fundamento jurídico primero de esta
resolución en relación con el 77, 56 y 50 del C.P., procede imponer al acusado
las penas solicitadas por las acusaciones.
Luego, claro es que tiene razón el
recurrente.
La Audiencia se remite a una
calificación jurídica, pero no construye el juicio de ponderación de la pena
concretamente imponible en el caso enjuiciado.
De manera que tenemos que realizar
esta función, desde patrones sustancialmente mínimos, al no disponer de los
elementos subjetivos que la inmediación proporciona.
La Audiencia ha calificado los
hechos como constitutivos de dos delitos continuados, uno de falsedad
documental y otro de uso en perjuicio de otro de tarjetas falsificadas, y a
sabiendas de la falsedad de la tarjeta, a que hacen referencia los arts. 392.1
y 399 bis.3 del Código Penal. La relación entre ellos es de concurso medial o
instrumental.
Recordamos al efecto, que conforme
se lee en la STS 206/2016, de 11 de marzo, la reforma operada por la L.O.
5/2010, en la punición de la falsificación de tarjetas de crédito a través del
art. 399 bis, establece tres subtipos que deben diferenciarse correctamente. El
párrafo primero, con una penalidad de cuatro a ochos años de prisión, sanciona
la falsificación, moderando la pena que antes era superior porque se
identificaba con la falsificación de moneda (de ocho a doce años de prisión). El
párrafo segundo sanciona la tenencia, con destino a la distribución o tráfico,
pero ha de entenderse referido a sujetos que no han tenido intervención en la
falsificación. Si la hubiesen tenido, nos encontraríamos ante un concurso de
leyes, en el que la falsificación consume la tenencia, que constituye un acto
posterior copenado. Y el párrafo tercero sanciona el uso, en perjuicio de otro
y a sabiendas de la falsedad de la tarjeta, que se castiga con una pena
inferior (de dos a cinco años), pero que solo es aplicable a quienes no han
intervenido en la falsificación.
En los supuestos de tarjetas en las
que figura el nombre del acusado, que son las más frecuentes, el tipo aplicable
es el del párrafo primero y no el del párrafo tercero aunque se pretendan utilizar
en perjuicio de terceros, porque dada la naturaleza de la falsificación como
delito que no es "de propia mano" ha de entenderse que el acusado, o
bien falsificó personalmente la tarjeta, o bien proporcionó una tarjeta
plástica con su nombre al falsificador para que le añadiese otra banda
magnética. En cualquier caso tuvo que "intervenir" en la
falsificación proporcionando sus datos, por lo tanto el párrafo tercero no es
aplicable (STS 29/2016, de 29 de enero y 276/2015, de 12 de mayo), y queda consumido
en la sanción del primero, al tratarse de un concurso de leyes.
Cuando la tarjeta falsificada se
utiliza efectivamente para intentar adquirir con ella algún bien, nos
encontramos ante un concurso medial o instrumental, entre el delito de
falsificación y el delito patrimonial correspondiente (como sucedía con la
tentativa de estafa, en un caso resuelto por la STS 330/2014, de 23 de abril).
Cuestión diferente sería si el concurso se produjese entre la estafa y el
párrafo tercero, en cuyo caso nos encontraríamos ante un concurso de normas.
Pues, bien, este concurso de normas,
entre tal delito y el delito de estafa agravada del art. 250.1.5º del Código
Penal, como es el caso, por haberse llevado a efecto una defraudación por
encima de 50.000 euros (pero sin continuidad en tal precepto agravado, pues
ninguna de las defraudaciones superan por sí misma, tal cifra), tal concurso de
normas, decimos, debe resolverse por el cauce de la alternatividad, a tenor de
lo dispuesto en el art. 8-4º del propio Código, y no de especialidad, ya que
carece de cualquier sentido privilegiar una estafa mediante la utilización de
tarjeta de crédito falsificada que la generada mediante otro medio engañoso.
Siendo ello así, el concurso medial
se ha castigar conforme al delito más grave, que lo será el de la estafa
agravada, y de menor entidad punitiva, el delito continuado de falsedad en
documento mercantil. Todo ello conforme a lo dispuesto en el art. 77.3 del
Código Penal, reformado por la LO 1/2015, de 30 de marzo, con entrada en vigor
a partir del 1 de julio de 2015.
Con la STS 863/2015, de 30 de
diciembre, debemos recordar que tal concurso punitivo impone la obligación de
constatar si la modificación efectuada en esta modalidad concursal puede
resultar más favorable para los condenados, a los efectos de su aplicación
retroactiva.
La reforma de 2015 modifica el art
77 CP introduciendo un nuevo párrafo tercero que diferencia específicamente la
penalidad del concurso ideal o pluriofensivo, en sentido propio, de la que
corresponde al denominado concurso medial o instrumental. Con anterioridad a la
reforma ambos estaban sancionados con la misma pena, por lo que esta
modificación tiene el valor positivo de que obliga a una más depurada técnica
en la definición del concurso, evitando la calificación genérica de concurso
ideal que en ocasiones se utilizaba de forma confusa en ambos supuestos de
aplicación del art 77. Pero también establece un marco punitivo complejo que
puede generar dudas relevantes en su aplicación.
El nuevo régimen punitivo del
concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una
pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la
infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas
que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como
límite máximo. El límite mínimo no se refiere a la pena "superior en
grado" de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que
elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo
expresado por el legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido,
en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez
determinada la infracción más grave y concretada la pena tomando en
consideración las circunstancias y los factores de individualización, se estima
que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena
mínima del concurso sería la de cinco años y un día. El límite máximo de la
pena procedente para el concurso no podrá exceder de la "suma de las penas
concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito". Es
preciso determinar la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en
cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes.
Dentro de dicho marco se aplicarán
los criterios expresados en el art 66 CP, pero, ya no deberíamos tenerlas en
cuenta como reglas dosimétricas del artículo 66 CP, porque ya se han utilizado
en la determinación del marco punitivo y, caso de hacerlo, se incurriría en un
"bis in ídem" prohibido en el art. 67 CP.
Dice la STS 863/2015, citada, que deben
tomarse en cuenta los criterios generales del art 66, pero no las reglas
específicas, que ya han incrementado el límite mínimo del concurso por la
apreciación de una agravante, que no puede ser aplicada de nuevo.
En este caso, el delito continuado
de falsedad mercantil tiene una pena mínima de un año, nueve meses y un
día de prisión (y multa), y el delito de estafa agravada (simple, no
continuado), un año de prisión (y multa). El más grave es este último, que
tiene un máximo mayor (también, mínimo, pero este es un criterio subsidiario).
Luego el conjunto al menos se tiene que castigar con un mínimo de un año, nueve
meses y un día en prisión, pues si lo hiciéramos en un día más que la pena de
un año dispuesta por el Código para el delito de estafa, se produciría el
absurdo de que se penaría con menor castigo el conjunto, que el procedente a un
solo delito continuado de falsedad en documento mercantil.
Para la concreta dosificación de la
pena correspondiente al delito de estafa agravada (que cuenta con pena, como
hemos dicho, de uno a seis años de prisión, más multa), a la vista de la
cantidad total defraudada, que se corresponde con el doble de la dispuesta para
la agravación, la pena debe imponerse en la suma de dos años y seis meses de
prisión, que está fijada muy prudentemente en su tramo inferior, y de ahí
partir para penar el concurso, sumando dos meses más de prisión a dicha pena
base, lo que nos lleva a la pena total de dos años y ocho meses de prisión, más
multa de ocho meses con la determinación de una cuota diaria de doce euros (que
ha sido la prefijada por la Audiencia), con la responsabilidad personal
subsidiaria dispuesta en el art. 53.1 del Código Penal. Esta pena es, en todo
caso, inferior a la suma de las mínimas dispuestas por el legislador para cada
uno de los dos delitos cometidos en su relación concursal medial o
instrumental, aunque esta regla no es una exigencia del precepto, toda vez que
el Código Penal lo único que impide es que la suma exceda del límite
correspondiente a la sanción de los hechos por separado, operando con criterios
de pena concretamente aplicable y no por parámetros estrictos de mínimos
imponibles.
En este sentido, estimamos el
motivo.
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