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domingo, 29 de enero de 2017

Concurso medial entre un delito de uso en perjuicio de otro de tarjetas falsificadas y otro de estafa agravada. El TS establece las reglas de aplicación del nuevo art. 77.3 CP que diferencia la penalidad del concurso ideal o pluriofensivo, en sentido propio, de la que corresponde al denominado concurso medial o instrumental.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2017 (D. Julián Artemio Sánchez Melgar).

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TERCERO.- Distinto sesgo estimatorio ha de correr el segundo motivo esgrimido por el ahora recurrente. Se formaliza el motivo por estricto «error iuris», al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y se fundamenta en lo dispuesto con carácter ordinario en el art. 72 del Código Penal, que no es sino correlación legislativa del mandato constitucional que se aloja en el art. 120.3 de nuestra Carta Magna. En suma, se queja de la imposición de una pena inmotivada por parte del Tribunal de instancia.
Y al efecto, en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida podemos leer exclusivamente lo que sigue:
CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos citados en el fundamento jurídico primero de esta resolución en relación con el 77, 56 y 50 del C.P., procede imponer al acusado las penas solicitadas por las acusaciones.
Luego, claro es que tiene razón el recurrente.
La Audiencia se remite a una calificación jurídica, pero no construye el juicio de ponderación de la pena concretamente imponible en el caso enjuiciado.
De manera que tenemos que realizar esta función, desde patrones sustancialmente mínimos, al no disponer de los elementos subjetivos que la inmediación proporciona.
La Audiencia ha calificado los hechos como constitutivos de dos delitos continuados, uno de falsedad documental y otro de uso en perjuicio de otro de tarjetas falsificadas, y a sabiendas de la falsedad de la tarjeta, a que hacen referencia los arts. 392.1 y 399 bis.3 del Código Penal. La relación entre ellos es de concurso medial o instrumental.



Recordamos al efecto, que conforme se lee en la STS 206/2016, de 11 de marzo, la reforma operada por la L.O. 5/2010, en la punición de la falsificación de tarjetas de crédito a través del art. 399 bis, establece tres subtipos que deben diferenciarse correctamente. El párrafo primero, con una penalidad de cuatro a ochos años de prisión, sanciona la falsificación, moderando la pena que antes era superior porque se identificaba con la falsificación de moneda (de ocho a doce años de prisión). El párrafo segundo sanciona la tenencia, con destino a la distribución o tráfico, pero ha de entenderse referido a sujetos que no han tenido intervención en la falsificación. Si la hubiesen tenido, nos encontraríamos ante un concurso de leyes, en el que la falsificación consume la tenencia, que constituye un acto posterior copenado. Y el párrafo tercero sanciona el uso, en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad de la tarjeta, que se castiga con una pena inferior (de dos a cinco años), pero que solo es aplicable a quienes no han intervenido en la falsificación.
En los supuestos de tarjetas en las que figura el nombre del acusado, que son las más frecuentes, el tipo aplicable es el del párrafo primero y no el del párrafo tercero aunque se pretendan utilizar en perjuicio de terceros, porque dada la naturaleza de la falsificación como delito que no es "de propia mano" ha de entenderse que el acusado, o bien falsificó personalmente la tarjeta, o bien proporcionó una tarjeta plástica con su nombre al falsificador para que le añadiese otra banda magnética. En cualquier caso tuvo que "intervenir" en la falsificación proporcionando sus datos, por lo tanto el párrafo tercero no es aplicable (STS 29/2016, de 29 de enero y 276/2015, de 12 de mayo), y queda consumido en la sanción del primero, al tratarse de un concurso de leyes.
Cuando la tarjeta falsificada se utiliza efectivamente para intentar adquirir con ella algún bien, nos encontramos ante un concurso medial o instrumental, entre el delito de falsificación y el delito patrimonial correspondiente (como sucedía con la tentativa de estafa, en un caso resuelto por la STS 330/2014, de 23 de abril). Cuestión diferente sería si el concurso se produjese entre la estafa y el párrafo tercero, en cuyo caso nos encontraríamos ante un concurso de normas.
Pues, bien, este concurso de normas, entre tal delito y el delito de estafa agravada del art. 250.1.5º del Código Penal, como es el caso, por haberse llevado a efecto una defraudación por encima de 50.000 euros (pero sin continuidad en tal precepto agravado, pues ninguna de las defraudaciones superan por sí misma, tal cifra), tal concurso de normas, decimos, debe resolverse por el cauce de la alternatividad, a tenor de lo dispuesto en el art. 8-4º del propio Código, y no de especialidad, ya que carece de cualquier sentido privilegiar una estafa mediante la utilización de tarjeta de crédito falsificada que la generada mediante otro medio engañoso.
Siendo ello así, el concurso medial se ha castigar conforme al delito más grave, que lo será el de la estafa agravada, y de menor entidad punitiva, el delito continuado de falsedad en documento mercantil. Todo ello conforme a lo dispuesto en el art. 77.3 del Código Penal, reformado por la LO 1/2015, de 30 de marzo, con entrada en vigor a partir del 1 de julio de 2015.
Con la STS 863/2015, de 30 de diciembre, debemos recordar que tal concurso punitivo impone la obligación de constatar si la modificación efectuada en esta modalidad concursal puede resultar más favorable para los condenados, a los efectos de su aplicación retroactiva.
La reforma de 2015 modifica el art 77 CP introduciendo un nuevo párrafo tercero que diferencia específicamente la penalidad del concurso ideal o pluriofensivo, en sentido propio, de la que corresponde al denominado concurso medial o instrumental. Con anterioridad a la reforma ambos estaban sancionados con la misma pena, por lo que esta modificación tiene el valor positivo de que obliga a una más depurada técnica en la definición del concurso, evitando la calificación genérica de concurso ideal que en ocasiones se utilizaba de forma confusa en ambos supuestos de aplicación del art 77. Pero también establece un marco punitivo complejo que puede generar dudas relevantes en su aplicación.
El nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo. El límite mínimo no se refiere a la pena "superior en grado" de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena tomando en consideración las circunstancias y los factores de individualización, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día. El límite máximo de la pena procedente para el concurso no podrá exceder de la "suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito". Es preciso determinar la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes.
Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art 66 CP, pero, ya no deberíamos tenerlas en cuenta como reglas dosimétricas del artículo 66 CP, porque ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo y, caso de hacerlo, se incurriría en un "bis in ídem" prohibido en el art. 67 CP.
Dice la STS 863/2015, citada, que deben tomarse en cuenta los criterios generales del art 66, pero no las reglas específicas, que ya han incrementado el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante, que no puede ser aplicada de nuevo.
En este caso, el delito continuado de falsedad mercantil tiene una pena mínima de un año, nueve meses y un día de prisión (y multa), y el delito de estafa agravada (simple, no continuado), un año de prisión (y multa). El más grave es este último, que tiene un máximo mayor (también, mínimo, pero este es un criterio subsidiario). Luego el conjunto al menos se tiene que castigar con un mínimo de un año, nueve meses y un día en prisión, pues si lo hiciéramos en un día más que la pena de un año dispuesta por el Código para el delito de estafa, se produciría el absurdo de que se penaría con menor castigo el conjunto, que el procedente a un solo delito continuado de falsedad en documento mercantil.
Para la concreta dosificación de la pena correspondiente al delito de estafa agravada (que cuenta con pena, como hemos dicho, de uno a seis años de prisión, más multa), a la vista de la cantidad total defraudada, que se corresponde con el doble de la dispuesta para la agravación, la pena debe imponerse en la suma de dos años y seis meses de prisión, que está fijada muy prudentemente en su tramo inferior, y de ahí partir para penar el concurso, sumando dos meses más de prisión a dicha pena base, lo que nos lleva a la pena total de dos años y ocho meses de prisión, más multa de ocho meses con la determinación de una cuota diaria de doce euros (que ha sido la prefijada por la Audiencia), con la responsabilidad personal subsidiaria dispuesta en el art. 53.1 del Código Penal. Esta pena es, en todo caso, inferior a la suma de las mínimas dispuestas por el legislador para cada uno de los dos delitos cometidos en su relación concursal medial o instrumental, aunque esta regla no es una exigencia del precepto, toda vez que el Código Penal lo único que impide es que la suma exceda del límite correspondiente a la sanción de los hechos por separado, operando con criterios de pena concretamente aplicable y no por parámetros estrictos de mínimos imponibles.
En este sentido, estimamos el motivo.


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