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sábado, 7 de enero de 2017

Procesal Penal. Imposibilidad de practicar una prueba testifical en el juicio oral para quedar justificada su práctica adelantada durante la fase sumarial. Debe incluirse en tal hipótesis los casos de niños víctimas de delitos sexuales. Serán las circunstancias del caso las que, mediante un razonable equilibrio de los derechos en conflicto, aconsejen o no la ausencia del menor en el juicio, valorando las circunstancias concurrentes para, en caso de estimarse procedente su ausencia, evitar así los riesgos de la victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2016 (D. Julián Artemio Sánchez Melgar).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
QUINTO.- Incorporando la normativa internacional a nuestro ordenamiento procesal, la más moderna jurisprudencia (vid. en tal sentido SSTS nº 173/2010, 1251/2009, 1033/2009, 96/2009, 694/2007, 151/2007, ó 429/2002, entre otras muchas), opta por una ampliación de la idea de «imposibilidad» de testificar en el juicio oral de los arts. 448, 777.2 y 797.2 LECrim. (procedimientos ordinario, abreviado y urgente, respectivamente), de conformidad con lo cual, junto a los obstáculos materiales para la realización del testimonio, habrán de ser incluidos también aquellos casos en los que exista un riesgo cierto de producir con dicho testimonio en sede de enjuiciamiento graves consecuencias para la incolumidad psíquica y moral de menores de edad víctimas de delitos de contenido sexual, de forma que, en estos casos, nada impide incluir entre los casos de imposibilidad aquéllos que implican desconocer o dañar ese nuevo interés de la infancia protegido por la ley.
Como nos recuerda la STS 96/2009, el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño precisa que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés supremo del niño".
En idéntica dirección apunta el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Gran Sala, en su Sentencia de 16 de junio de 2005 (asunto C-105/2003, conocido como «caso Pupino», en el que la víctima era una niña de tan sólo cinco años de edad) cuando declara que la Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal (que preveía su incorporación al Derecho interno de cada Estado antes del 22/03/2002), debe interpretarse en el sentido de que "el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctimas de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta".



Con todos estos antecedentes, es evidente que la exigencia de los arts. 448, 777.2 y 797.2 LECrim. acerca de que se prevea la «imposibilidad» de practicar una prueba testifical en el juicio oral para quedar justificada su práctica adelantada durante la fase sumarial -con todas las garantías que tales preceptos establecen-, no puede ya ser interpretada sino con posible inclusión en tal hipótesis de los casos de niños víctimas de delitos sexuales. Serán, pues, las circunstancias del caso las que, mediante un razonable equilibrio de los derechos en conflicto, aconsejen o no la ausencia del menor en el juicio, valorando las circunstancias concurrentes para, en caso de estimarse procedente su ausencia, evitar así los riesgos de la victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad.
SEXTO.- En el caso, las pruebas han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, siendo suficientes para razonablemente llegar a la conclusión asumida por el juzgador, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en los fundamentos de derecho primero y segundo, de las pruebas en que se asienta la convicción que se analizan exhaustivamente y con rigor.
En el apartado de hechos probados se declara expresamente acreditado, en resumen, que con motivo de que acudieran a comer un domingo de septiembre de 2009 a casa del acusado y de su entonces mujer, los padres de Julia (nacida el día NUM002 de 1993), que presentaba diversas patologías (trastorno de déficit de atención, hiperactividad, ligero retraso mental, trastorno psicótico inespecífico -esquizofrenia desorganizada-), a la hora de la siesta, aprovechando que la menor estaba en una habitación sola, Rogelio la empujó contra la pared, la besó y le dijo que la quería, y ante la petición de la menor (entonces contaba con 16 años) de que la dejara marchar la cogió por los dedos pulgares apretando para que no pudiera soltarse, la besó de nuevo, le tocó los pechos y la empujo sobre la cama quedando la menor paralizada sin capacidad de reaccionar. En ese momento, aprovechó el acusado para bajarle los pantalones y las bragas, la levantó las piernas y se las puso por encima de su cuello y seguidamente la penetró por vía vaginal.
La Audiencia justifica holgadamente que se denegara la comparecencia de la víctima en el juicio, a tenor del contundente informe de los forenses en que se desaconsejaba la victimización secundaria y se aludía a la alta probabilidad de que esa comparecencia la desestabilizara totalmente y llegara a provocar graves conductas autolesivas o autolíticas. Por ello se decidió correctamente proceder al visionado de la grabación en la que constaba la exploración de la menor con todas las garantías, ante el Instructor y con la presencia del letrado defensor del acusado, el representante del Ministerio Fiscal y de los expertos o peritos que también comparecieron al juicio. No es necesaria o preceptiva la presencia del acusado, y lo cierto es que su defensor, presente en el acto, no formuló entonces objeción alguna. En la Sentencia se justifica (FD primero) la decisión de no admitir la comparecencia en el juicio de la menor y proceder al visionado en el juicio de la exploración practicada como prueba preconstituida y con todas las garantías, sin reserva alguna por ninguna de las partes. De manera que en el caso enjuiciado, teniendo en cuenta la edad de la menor y su minusvalía, así como la recomendación insistente en tal sentido por parte de los psicólogos forenses para evitar una victimización secundaria, estaba justificada la incomparecencia de la misma al juicio. Se utilizó además la posibilidad que contempla el art. 433 LECrim., en relación con lo dispuesto en el art. 707 LECrim. La menor fue explorada ante el Juez de Instrucción con todas las garantías, con posibilidad de que el letrado del inculpado estuviera presente, pues se le notificó la providencia en que se acordó la exploración de la menor para evitar esa victimización secundaria, siguiendo el criterio de los psicólogos forenses que atendían a la menor, que informaron de la necesidad de que reviviera esa traumática experiencia lo menos posible, aludiendo al principio de mínima intervención en relación con casos similares. Lo cierto es que las partes fueron citadas y que la exploración se realizó en la fecha establecida, y consta que el letrado del encartado estuvo presente y que formuló las preguntas que consideró oportunas a través del Juez de Instrucción, que se las transmitió a las dos peritas psicólogos asistentes al acto según consta en el acta. La exploración quedó registrada y grabada y en el juicio la grabación fue visionada por el Tribunal, destacando que la menor manifestó, haciendo uso de su propio lenguaje y terminología, lo sucedido en términos similares a los hechos antes transcritos resumidamente, ofreciendo detalles suficientes.
El art, 26.1 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, señala como medidas de protección para menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección, lo siguiente:
1. En el caso de las víctimas menores de edad y en el de víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección, además de las medidas previstas en el artículo anterior se adoptarán, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las medidas que resulten necesarias para evitar o limitar, en la medida de lo posible, que el desarrollo de la investigación o la celebración del juicio se conviertan en una nueva fuente de perjuicios para la víctima del delito. En particular, serán aplicables las siguientes:
a) Las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

b) La declaración podrá recibirse por medio de expertos.

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