Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de
febrero de 2017 (D. Rafael Sarazá
Jimena).
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QUINTO.- Decisión de la sala. Publicación
en el periódico de una fotografía de la víctima obtenida en su cuenta en una
red social en Internet (Facebook).
1.- El derecho a la propia imagen es un
derecho de la personalidad, reconocido como derecho fundamental en el art. 18.1
de la Constitución, que atribuye a su titular la facultad de disponer de la
representación de su aspecto físico que permita su identificación y le permite
determinar qué información gráfica generada por sus rasgos físicos personales
puede tener dimensión pública. En su faceta negativa o excluyente, otorga la
facultad de impedir la obtención, reproducción o publicación de su propia
imagen por un tercero sin el consentimiento expreso del titular, sea cual sea
la finalidad perseguida por quien la capta.
2.- La circunstancia, alegada por la
recurrente, de que la fotografía publicada en el diario no capte la imagen del
recurrente en una actividad de su vida privada no excluye la existencia de
intromisión en el derecho a la propia imagen. El Tribunal Constitucional, a
partir de la sentencia 139/2001, de 18 de junio, caracterizó el derecho a la
propia imagen como un derecho fundamental autónomo de los demás derechos de la
personalidad, y en concreto, del derecho a la intimidad. Afirmó el Tribunal
Constitucional en el fundamento cuarto de esta sentencia:
«En nuestros anteriores
pronunciamientos hemos puesto de manifiesto la vinculación del derecho a la
propia imagen con el derecho al honor y con el derecho a la intimidad, pero
también hemos señalado que "se trata de un derecho constitucional autónomo
que dispone de un ámbito específico de protección frente a reproducciones de la
imagen que, afectando a la esfera personal de su titular, no lesionan su buen
nombre ni dan a conocer su vida íntima, pretendiendo la salvaguarda de un
ámbito propio y reservado, aunque no íntimo, frente a la acción y conocimiento
de los demás. Por ello atribuye a su titular la facultad para evitar la
difusión incondicionada de su aspecto físico, ya que constituye el primer
elemento configurador de la esfera personal de todo individuo, en cuanto
instrumento básico de identificación y proyección exterior y factor
imprescindible para su propio reconocimiento como sujeto individual (SSTC
231/1988, FJ 3; 99/1994, de 11 de abril, FJ 5)" (STC 81/2001, FJ 2)».
Por tanto, que la fotografía no
suponga una intromisión en el derecho a la intimidad del demandante no excluye
que pueda constituir una intromisión en el derecho a la propia imagen, que
tiene un contenido propio y específico, pues, conforme a la doctrina del
Tribunal Constitucional, protege a su titular frente a la captación,
reproducción y publicación de su imagen que afecte a su esfera personal aunque
no dé a conocer aspectos de su esfera íntima. Este derecho a la propia imagen
pretende salvaguardar un ámbito propio y reservado, aunque no íntimo, en tanto
que el aspecto físico es un instrumento básico de identificación y proyección
exterior y un factor imprescindible para el propio reconocimiento como
individuo, y constituye el primer elemento configurador de la esfera personal
de todo individuo.
3.- El periódico editado por la
demandada no publicó una fotografía del demandante, en tanto que víctima del
hecho delictivo objeto del reportaje, obtenida en el lugar de los hechos, sino
que el diario la obtuvo de la cuenta de Facebook del demandante, pues se
trataba de una fotografía accesible a los internautas.
Que en la cuenta abierta en una red
social en Internet, el titular del perfil haya "subido" una
fotografía suya que sea accesible al público en general, no autoriza a un
tercero a reproducirla en un medio de comunicación sin el consentimiento del
titular, porque tal actuación no puede considerarse una consecuencia natural
del carácter accesible de los datos e imágenes en un perfil público de una red
social en Internet. La finalidad de una cuenta abierta en una red social en
Internet es la comunicación de su titular con terceros y la posibilidad de que
esos terceros puedan tener acceso al contenido de esa cuenta e interactuar con
su titular, pero no que pueda publicarse la imagen del titular de la cuenta en
un medio de comunicación.
El consentimiento del titular de la
imagen para que el público en general, o un determinado número de personas,
pueda ver su fotografía en un blog o en una cuenta abierta en la web de una red
social no conlleva la autorización para hacer uso de esa fotografía y
publicarla o divulgarla de una forma distinta, pues no constituye el
«consentimiento expreso» que prevé el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 como
excluyente de la ilicitud de la captación, reproducción o publicación de la
imagen de una persona. Aunque este precepto legal, en la interpretación dada
por la jurisprudencia, no requiere que sea un consentimiento formal (por
ejemplo, dado por escrito), sí exige que se trate de un consentimiento
inequívoco, como el que se deduce de actos o conductas de inequívoca
significación, no ambiguas ni dudosas.
Esta sala ha declarado en reiteradas
ocasiones (sentencias 1225/2003, de 24 de diciembre, 1024/2004, de 18 de octubre,
1184/2008, de 3 de diciembre, 311/2010, de 2 de junio) que el consentimiento
dado para publicar una imagen con una finalidad determinada (en este caso, como
imagen del perfil de Facebook) no legitima su publicación con otra
finalidad distinta (en este caso, ilustrar gráficamente el reportaje sobre el
suceso violento en que se vio envuelto el demandante). En la sentencia
746/2016, de 21 de diciembre, afirmamos que aunque hubiera sido cierto que la
fotografía publicada por el medio de información hubiera sido
"subida" a Facebook por la persona que en ella aparece, «[...]
esto no equivaldría a un consentimiento que [...] tiene que ser expreso y,
además, revocable en cualquier momento».
4.- El consentimiento a la captación,
reproducción o publicación de la imagen no puede ser general, sino que ha de
referirse a cada acto concreto, como se desprende de los arts. 2.2 y 8.1 de la
Ley Orgánica 1/1982, lo que deriva del carácter irrenunciable que tiene este
derecho, como prevé el art. 1.3 de dicha ley orgánica y es propio de su
carácter de derecho fundamental.
El control de la propia imagen que
supone el derecho fundamental reconocido en el art. 18.1 de la Constitución
determina que, cuando no se trata de un personaje con proyección pública, el
consentimiento expreso en un determinado uso público de dicha imagen por parte
de su titular no legitime cualquier otro uso público de tal imagen por parte de
un tercero para el que no se haya dado ese consentimiento expreso.
5.- Que el titular de una cuenta en una
red social en Internet permita el libre acceso a la misma, y, de este modo, que
cualquier internauta pueda ver las fotografías que se incluyen en esa cuenta,
no constituye, a efectos del art. 2.1 de la Ley Orgánica 1/1982, un «acto
propio» del titular del derecho a la propia imagen que excluya del ámbito
protegido por tal derecho la publicación de la fotografía en un medio de
comunicación.
Tener una cuenta o perfil en
una red social en Internet, en la que cualquier persona puede acceder a la
fotografía del titular de esa cuenta, supone que el acceso a esa fotografía por
parte de terceros es lícito, pues está autorizada por el titular de la imagen.
Supone incluso que el titular de la cuenta no puede formular reclamación contra
la empresa que presta los servicios de la plataforma electrónica donde opera la
red social porque un tercero haya accedido a esa fotografía cuyo acceso, valga
la redundancia, era público. Pero no supone que quede excluida del ámbito
protegido por el derecho a la propia imagen la facultad de impedir la
publicación de su imagen por parte de terceros, que siguen necesitando del
consentimiento expreso del titular para poder publicar su imagen.
6.- Por tanto, la publicación en el
periódico de una fotografía del demandante, acompañando a la información sobre
el hecho noticioso y a otras fotografías que ilustraban tal información, por
más que el demandante tuviera una momentánea relevancia pública involuntaria en
tanto que víctima del suceso violento sobre el que versaba el reportaje periodístico,
obtenida de su cuenta de Facebook, sin recabar el consentimiento expreso
del afectado para realizar tal publicación, no puede considerarse autorizada y
constituye por tanto una intromisión en tal derecho fundamental que no está
justificada del modo previsto en el art. 8.1 de la Ley Orgánica 1/1982.
7.- Tampoco puede considerarse
justificada la publicación de la fotografía del demandante por aplicación del
art. 8.2.c de dicha ley orgánica. La fotografía, pese a no ser de gran tamaño
(solo incluía la imagen del demandante de cintura para arriba), tenía por único
protagonista al demandante, de modo que identificaba directamente a la víctima
del suceso violento sobre el que versaba el reportaje periodístico.
Por tanto, no puede considerarse que
la imagen del demandante sea meramente accesoria dentro de otra más amplia,
puesto que la fotografía tiene como único protagonista al demandante, ni que
sea accesoria respecto de la información objeto del reportaje, puesto que se
trata de la fotografía que identificaba a la víctima del hecho violento objeto
del reportaje.
8.- El ejercicio por la demandada del
derecho a la libertad de información no legitima la publicación no consentida
de la imagen del demandante, en un ámbito ajeno a aquel en el que sucedieron los
hechos, pues no fue tomada en el lugar de los hechos con ocasión del suceso (lo
que, de alguna forma, entroncaría con la narración, en este caso gráfica, de
los hechos en el ejercicio de la libertad de información) sino que fue obtenida
de su perfil de Facebook.
La exigencia de tutelar el derecho
de información no puede significar que se dejen vacíos de contenido los
derechos fundamentales de quienes resulten afectados por el ejercicio de aquél,
que solo han de sacrificarse en la medida en que resulte necesario para
asegurar la información libre en una sociedad democrática, tal como establece
el art. 10.2 del Convenio europeo de derechos humanos (SSTC 171/1990, de 12 de
noviembre, FJ 5, y 121/2002, de 20 de mayo, FJ 4). Y el interés público que
suscitaba el suceso violento y que justificaba que el diario de la demandada
informara sobre el mismo, incluso con identificación de los afectados por el
suceso, no exigía ni justificaba que se publicara la imagen de la víctima del
suceso, obtenida en su perfil de una red social, sin su consentimiento expreso.
SEXTO.- Formulación del tercer motivo
del recurso.
1.- El epígrafe que encabeza este
último motivo tiene el siguiente contenido:
«Infracción del art. 9.3 LO 1/1982,
y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta».
2.- En el desarrollo del motivo se
argumenta, resumidamente, que la sentencia recurrida incurre en arbitrariedad,
falta de motivación y notoria desproporción en la fijación de la cuantía de la
indemnización.
SÉPTIMO.- Decisión de la sala.
Indemnización del daño moral causado por la intromisión en los derechos a la
intimidad y a la propia imagen.
1.- Es jurisprudencia constante la que
afirma que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento
de daños materiales o por compensación de daños morales no tiene acceso a la
casación, pues corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia
sobre apreciación de la prueba, solo susceptible de revisión, por error notorio
o arbitrariedad, cuando existe una notoria desproporción o se comete una
infracción del ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la
fijación de la cuantía. Este criterio ha sido empleado por esta sala también en
lo que se refiere a la fijación de la cuantía de la indemnización de los daños
provocados por la intromisión ilegítima en los derechos fundamentales de la
personalidad protegidos en el art. 18.1 de la Constitución.
2.- En el supuesto enjuiciado, la
sentencia recurrida, al asumir la dictada en primera instancia, utiliza los
criterios de cuantificación de la indemnización previstos en el art. 9.3 de la
Ley Orgánica 1/1982 : gravedad de la intromisión (que afectó a la intimidad
personal, a la intimidad familiar y a la propia imagen), difusión del reportaje
infractor, tomando en cuenta la vinculación del demandante y su familia al
ámbito en que se produce la difusión, repercusión de la vulneración en el
estrés traumático que sufrió el demandante, etc.
3.- Buena parte de los argumentos que
se emplean en el desarrollo de este motivo consisten en negar la existencia o
la gravedad de la intromisión ilegítima, así como otros datos tomados en cuenta
por la Audiencia Provincial para fijar la indemnización (vinculación del
demandante con su provincia natal, repercusión de la vulneración de sus
derechos fundamentales en el agravamiento del estrés traumático que sufrió tras
los hechos, etc.) por lo que constituyen una petición de principio, al
modificar injustificadamente la base sobre la que se asienta la aplicación de
la norma legal que el recurrente considera incorrecta. Como se verá, solo
procederá la minoración de la indemnización por haberse estimado que no hubo
intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad.
4.- En definitiva, la fundamentación de
este motivo de casación es insuficiente para desvirtuar las apreciaciones de la
sentencia recurrida, pues no se aportan datos objetivos que, en aplicación de
los criterios previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 y en la
jurisprudencia que lo interpreta, sean suficientes para justificar el
incumplimiento o la defectuosa aplicación de los criterios establecidos en el
art. 9.3 de dicha ley orgánica o la notoria desproporción de la indemnización
concedida.
5.- Ahora bien, la demanda versaba
sobre dos hechos diferenciables (identificación del demandante en la
información escrita, que atentaba contra su derecho a la intimidad, y
reproducción de su imagen obtenida de una red social sin su consentimiento
expreso, que atentaba contra su derecho a la propia imagen). Dado que hemos
considerado que la afectación de la intimidad del demandante no fue ilícita, y
que solo fue ilícita la intromisión en su derecho a la propia imagen, la
indemnización debe reducirse a la mitad de la fijada en la sentencia recurrida
por la vulneración de ambos derechos.
6.- Por tanto, procede revocar el
pronunciamiento que declaraba la existencia de intromisión ilegítima en el
derecho a la intimidad personal y familiar, mantener el pronunciamiento que
declara la intromisión en el derecho a la propia imagen del demandante, reducir
a la mitad la indemnización fijada en la instancia, y mantener el resto de
pronunciamientos condenatorios ligados a la cuestión sustantiva, que no han
sido objeto de impugnación por la recurrente, si bien la publicación de la
parte dispositiva de la sentencia se sustituye por la de una nota que resuma su
contenido, como viene haciendo esta sala para dotar de sentido a tal
publicación.
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