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viernes, 10 de marzo de 2017

Consumidores y usuarios. Declaración de abusividad de la cláusula que fija el interés remuneratorio con base al índice IRPH cajas. La consecuencia de la declaración de abusividad de la cláusula de interés remuneratorio referenciado al IRPH cajas, no puede ser más que la subsistencia del contrato de préstamo, sin devengo de interés alguno en favor de la entidad acreedora, sin poder integrarla, substituirla, complementarla o modificarla y, sin que proceda la restitución recíproca de las prestaciones inherente a la nulidad del contrato en su totalidad, ya que no es esa la declaración que aquí se efectúa, sino la de limitar los efectos de la abusividad por falta de transparencia a la cláusula de interés remuneratorio, con la obligación del acreedor de restituir al deudor -la totalidad- de los importes que por dicho concepto ha percibido durante la vigencia del contrato.

Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró de 10 de febrero de 2017 (D. PABLO IZQUIERDO BLANCO).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO. - El préstamo hipotecario aportado con la demanda, dada su tipología, objeto (adquisición financiada de una vivienda) y partes contratantes (entidad prestadora del dinero y consumidor), se enmarca en el ámbito de la contratación de consumo, lo que determina la aplicación de la normativa especial de consumo, tanto la comunitaria como la estatal. En concreto, la Directiva 93/13/CEE el 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en adelante, Directiva), y el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias
SEGUNDO.- Dispone el Artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores que "Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión. El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.



El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas." En el mismo sentido, el Artículo 4 de la directiva prevé que "Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible." Asimismo, el artículo 5 de la directiva establece que "En los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible. En caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor. Esta norma de interpretación no será aplicable en el marco de los procedimientos que establece el apartado 2 del artículo 7 de la presente Directiva."
TERCERO.- Las partes en litigio otorgaron en fecha 11 de mayo de 2.000 escritura de préstamo con garantía hipotecaria ante el Notario de Barcelona, Iltre. MARIA INMACULADA DOMPER CRESPO bajo el número 1.014 de su protocolo por el importe de 87.146,76 € para la adquisición de la vivienda habitual de los mismos sita en la CALLE000 nº NUM002 - NUM003 bloque NUM004, piso NUM005 NUM006 de Mataró que se corresponde con la finca registral NUM007, inscrita al Tomo NUM008, Libro NUM009 de Mataró, folio NUM010 del Registro de la Propiedad nº 2 de Mataró con un plazo de amortización de 360 meses desde el 11/06/2.000 hasta el 11/05/2.030 y en la que se hace constar expresamente en: a) En lo que se refiere a la cláusula TERCERA y TERCERA BIS al tipo de interés remuneratorio del préstamo: 1) Se fija un primer periodo de un año de interés fijo al tipo del 4,30 por 100 y 2) Un segundo periodo a partir de la indicada fecha de interés variable anual referenciado en primer lugar, como tipo preferente al índice de referencia de préstamos hipotecarios para el subsector de las cajas de ahorro con un diferencial de 0 puntos y redondeo del 0,25 puntos porcentuales y, para el supuesto de que el referido índice desapareciese por disposición legal y no existiese índice sustitutivo, se referencia el índice con el mismo diferencial de incremento, al índice de activos de referencia de las Cajas de Ahorro Confederadas o, a los que los sustituyan reglamente.
b) En lo que se refiere a la cláusula CUARTA de comisiones en su apartado 5) se dispone una comisión única de 15,03 € aplicable a cada una de las cuotas vencidas que hayan resultado impagadas por un tiempo superior a 15 días; c) ...
CUARTO.- En relación a las referidas cláusulas contractuales la parte actora afirma la incorrecta inserción de la misma en el contrato, de adhesión y que responde a condiciones generales unilateralmente impuestas por el empresario al consumidor, sin susceptibilidad de negociación, lo que le impidió conocer el alcance y efectos de la misma, por lo que interesa su ineficacia y declaración de exclusión del contrato por incorrecta inserción en el mismo.
La parte demandada afirma la correcta inserción en el contrato de las indicadas cláusulas y, la comprensión por el consumidor de las mismas, por cuanto con simples y sencillas en su redacción, han sido profusamente empleadas en el mercado hipotecario, no son difíciles de entender y la supresión de la cláusula de intereses remuneratorios referenciada al índice IRPH se produjo por disposición administrativa a través de la orden ministerial 2899/2011 y la ley 14/2013 en cuya disposición transitoria 15 de contiene un régimen de aplicación en defecto de dichos índices.
SEXTO.- Con carácter previo a cualquier consideración sobre el fondo del asunto, debe predicarse que la condición de consumidor del demandante, ya que se tratan de dos personas físicas que actúa en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional (art. 3 5 TRLGDCU y artículo 111-2 de la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña). La condición de consumidor le repercute una mayor protección y el que se pueda declarar la cláusula impuesta como abusiva, por no superar el control de transparencia. Sentencia del Tribunal Supremo en pleno núm. 367/2016, de 3 de junio de 2016, CIP 2121/2014. Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres con cita de la sentencia 227/2015, de 30 de abril, estableció: «[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente» En segundo lugar, en relación al carácter de condición general de contratación de todas las cláusulas impugnadas, como impuestas por la entidad bancaria demandada, según dispone Ley 7/1998, de 13 de abril en su Exposición de Motivos, una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes: " Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez.
Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas ".
Así, el art. 8 LCGC, tras declarar la nulidad de pleno derecho de las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la propia Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva (apartado 1º), concreta en su apartado 2º que "[E]n particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ".
Y según la STS de 9 de mayo de 2013, son sus requisitos:
a) Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.
b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.
c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.
d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.
En este supuesto no merece ni discusión el tildar todas las cláusulas de condiciones generales de contratación prerredactadas por la demandada, además aunque pudieran afectar a un elemento esencial del contrato se pueden examinar bajo el prisma de la abusividad referida al control de transparencia, siguiendo la misma STS en su apartado 144 que indica que; el hecho de que las condiciones se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que estas se definen en el proceso seguido para su inclusión en el mismo. El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, no obligaría a ninguna de las partes. No excluye la naturaleza de condición general el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial.
La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores recae sobre el empresario (apartado 165). En el mismo apartado también dice que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar. No puede equipararse la negociación con la posibilidad de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
SEPTIMO.- Entrando ya en el debate de fondo, en el caso de autos, de los hechos alegados y de la prueba practicada en los presentes autos procede la estimación de la demanda en lo que se refiere a la primera de las pretensiones ejercitadas con base a los siguientes argumentos: a) Concepto del IRPH.
El IRPH en sus tres variedades de Bancos, Cajas de Ahorros, y Conjunto de Entidades es un índice oficial introducido en la Norma sexta bis de la Circular 8/1990 de 7 de septiembre, modificada por la Circular 5/1994 de 22 de julio del Banco de España, que en su apartado c) indica : "Tipo medio de los préstamos hipotecaros a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de las entidades de crédito".
El anexo VIII de la Circular 8/90 define el IRPH como "... la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre, que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes a que se refiere el índice por los bancos, las cajas de ahorros y las sociedades de crédito hipotecario". La norma segunda de la misma circular trata de la información que debe remitirse al Banco de España para que éste confeccione y publique ciertos índices o tipos de referencia del Mercado Hipotecario. El Banco de España publicaba cada mes los diferentes índices mediante una media de las diversas ofertas de mercado hipotecario inscritas por los Bancos y Cajas de Ahorro.
El índice se presentan bajo tres variantes: a) El Índice de Referencia para Préstamos Hipotecarios Cajas (lRPH Cajas), que es un valor porcentual que se obtiene calculando la media de los tipos de interés ponderados aplicados por las Cajas de Ahorro a los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda libre, a un plazo superior a los tres años, durante el mes.
b) El Índice de Referencia para préstamos Hipotecarios Bancos (lRPH Bancos), que es un valor porcentual que se obtiene calculando la media de los tipos de interés ponderados aplicados por los Bancos a los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda libre, a un plazo superior a los tres años, durante el mes.
c) El Índice de Referencia para Préstamos Hipotecarios Entidades (lRPH Entidades), que es un valor porcentual que se obtiene calculando la media de los tipos de interés ponderados aplicados por las Cajas de Ahorro y los Bancos a los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda libre, a un plazo superior a los tres años, durante el mes, a la manera de una media de los dos índices anteriores.
b) Forma de cálculo del índice.
Conforme a lo acreditado con la prueba documental 2 de la demanda, al efecto las respuestas que por vía de informe emitió el Banco de España ante el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Burgos, se acredita que en los tres casos, es el Banco de España quien, a partir de los datos que mensualmente le entregan las entidades financieras, publica, también mensualmente, esto índices, de manera que resulta una realidad incontestable que se trata de tipos de interés obtenidos necesaria y exclusivamente a partir de la participación y comportamiento de las propias entidades en el mercado hipotecario financiero español. De esta manera, las entidades financieras, atendiendo básicamente a criterios de oportunidad, aplican en cada momento unos determinados tipos de interés a sus nuevos clientes, que serán posteriormente utilizados para la elaboración de una media que, a su vez, determinará el valor absoluto del IRPH ese mes, valor que en las correspondientes revisiones se impondrá a la totalidad de los clientes que tienen su préstamo referenciado al citado índice.
Cierto es que, el referido índice ha sido un índice oficial ampliamente utilizado en la concesión de préstamos hipotecarios a lo largo del tiempo y, sometido a la intervención y disciplina del Banco de España, aspecto que no se discute lo más mínimo en esta resolución, en la que se analizará a continuación si el referido aspecto de influenciabilidad por la entidad que lo pacta y referencia ha sido o no informado al consumidor con el que contrata o, por el contrario, si el índice es una aplicación de aquello que proscribe el art. 1.256 del CC en el sentido de que se deja al criterio de una de las partes el cumplimiento del contrato en su aspecto más esencial, como es el aumento o baja del índice en función de decisiones unilaterales de la entidad acreedora que la misma adopta mes a mes en función de criterios d eoportunidad c) Elemento esencial del contrato: imposibilidad de realizar un control de abusividad del contenido de interés remuneratorio En cuanto a la posibilidad de analizar el carácter abusivo de una cláusula que define el objeto principal o un elemento esencial del contrato, hemos de tener presente que el art. 4.2º de la Directiva 93/13 CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados entre consumidores, que establece que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.
La STJUE de 3 de junio de 2.010, asunto C-484/08 analiza esta cuestión y concluye: "42.- En consecuencia, en el ordenamiento jurídico español, como señala el Tribunal Supremo, un órgano jurisdiccional nacional puede apreciar en cualquier circunstancia, en el marco de un litigio relativo a un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente, que se refiera en particular al objeto principal de dicho contrato, incluso en supuestos en que esta cláusula haya sido redactada de antemano por el profesional de manera clara y comprensible. 44.- A la luz de estas consideraciones, procede responder a las cuestiones primera y segunda que los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible.".Con posterioridad a la Sentencia Europea, la dictada por el Tribunal Supremo de 18 de junio de 2.012, y otras como la de 9 de mayo de 2013 y 2 de diciembre de 2014 indican que para realizar el control de abusividad se ha de distinguir si la cláusula en cuestión se refiere al objeto principal del contrato y cumple una función definitoria o descriptiva esencial del mismo, o, por el contrario, se refiere a otros extremos.
Y ello, por cuanto, en el primer caso, el control de abusividad no puede extenderse al equilibrio de las contraprestaciones, sino que ha de limitarse a su transparencia, es decir, a determinar si el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su contenido de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y si la misma se encuentra redactada de manera clara y comprensible. (...)" Tal y como ya se ha expuesto en el apartado relativo al control de abusividad de elementos esenciales del contrato, la STS de 9 de mayo de 2013, relativa específicamente a cláusula suelo ya deja claro que las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no pueden estar sujetas al control de abusividad referido al precio del contrato de préstamo, aunque se las puede someter al doble control de transparencia y, la cláusula objeto de autos que se refiere al índice IRPH como forma de calcular los intereses remuneratorios a devolver por los deudores, debe ser calificada como cláusula que define el objeto principal del contrato, por tanto, no cabe el control del precio, solo podemos analizar el control de transparencia, que comprende el control de inclusión, la información que se le dio al cliente, y el control de comprensibilidad, si llegó a entender el contenido de la cláusula y lo que significa.
d) Control de Transparencia Las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, 8 de septiembre de 2014 y 23 de diciembre de 2015 (ROJ 5618/205) delimitan el tipo de control que puede llevarse a cabo en orden al carácter abusivo de ese tipo de cláusulas. La primera de las sentencias citadas, cuya doctrina se reitera en las posteriores, dijo al respecto lo siguiente: " 2.2. El limitado control de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato 191. Sin embargo, el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo.
192. Es cierto que, como regla, no es susceptible de control, ya que el considerando decimonoveno de la Directiva 93/13 indica que "[...] la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación", y el artículo 4.2 que "[L]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida [...]".
193. Pero, como sostiene la STJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C- 484/08, apartado 40 "[...]no se puede impedir a los Estados miembros que mantengan o adopten, en todo el ámbito regulado por la Directiva, incluido el artículo 4, apartado 2, de ésta, normas más estrictas que las establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección", y, según el apartado 44, los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva deben interpretarse en el sentido de que "[...] no se oponen a una normativa nacional [...], que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible".
194. Esta posibilidad de que la normativa nacional autorice el control de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato se reitera en el apartado 49 de la expresada STJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, según el cual "los artículos 2 CE, 3 CE, apartado 1, letra g), y 4 CE, apartado 1, no se oponen a una interpretación de los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva según la cual los Estados miembros pueden adoptar una normativa nacional que autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible", y, de hecho, la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, modificó la Directiva 93/13/CEE añadiendo el artículo 8 bis a fin de que los Estados miembros informen a la Comisión si adopta disposiciones que "[...]hacen extensiva la evaluación del carácter abusivo a las cláusulas contractuales negociadas individualmente o a la adecuación del precio o de la remuneración".
195. En aplicación de tal doctrina esta Sala en las SSTS 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006; 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007; y 861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007, apuntaron, más o menos obiter dicta [dicho de paso] la posibilidad de control de contenido de condiciones generales cláusulas referidas al objeto principal del contrato. Esta posibilidad, sin embargo, fue cegada en la sentencia 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010, que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las "contraprestaciones" -que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control de precio." Por tanto, que una condición general defina el objeto principal del contrato implica que no puede examinarse el carácter abusivo de su contenido y el equilibrio de las contraprestaciones, lo que no excluye que se someta a un doble control de transparencia. En término generales, el Tribunal Supremo recuerda que el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -"la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" - y 7 de la citada Ley -"n o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ". Este primer control, como señala la sentencia de 23 de diciembre de 2015, atiende a una mera transparencia documental o gramatical de la cláusula.
Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control " de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato ", que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los " contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido ".
Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11, apartado 49).
En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.
Como se afirma en el voto particular que acompaña a la STS de 8 de septiembre de 2014, resumiendo con claridad la doctrina del TS sobre el particular, el control de transparencia supone a la postre la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquel le proporcionó.
La STJUE de 30 de abril de 2014, citada por la sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015, dictada en el asunto C- 26/13, en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, confirma la corrección de esta interpretación, al afirmar que « la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical» (párrafo 71), que «esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva » (párrafo 72), que «del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo » (párrafo 73), y concluir en el fallo que «el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo».
Entramos a analizar, por tanto, el doble control de transparencia. En cuanto al primer control de incorporación, no se discute que la cláusula es clara en su redacción y comprensible. Identifica el tipo de interés de referencia empleando los mismos términos que el anexo VIII de la circular 5/1994, del Banco de España, que lo regula. La cláusula se encuentra dentro del pacto que determina el interés aplicable una vez transcurrida la primera fase de interés fijo. La parte actora, en definitiva, sostiene que la cláusula no supera el segundo control de transparencia, que la demanda vincula con la falta de información sobre el índice, su funcionamiento, alcance, forma de cálculo, evolución o cualquier otras característica o naturaleza que afectara al mismo y con el hecho de que no se le dio la oportunidad de escoger entres diversas ofertas.
En el caso de autos, con base a la documental aportada y las omisiones documentales de la parte demandada, puede afirmarse que las cantidades exigidas por la entidad bancaria en concepto de interés remuneratorio con base al índice IRPH, son abusivas por falta de transparencia en la inserción del significado real del índice en el contrato en cuanto a su variabilidad dependiendo de la actuación unilateral de la propia parte acreedora y, por ausencia de comprensión de la naturaleza del mismo por los deudores, y ello por los siguientes motivos.
1) El primero y fundamental, por cuanto todo índice de tipos remuneratorios de carácter -variable- del contrato de préstamo, hace presumir a quien lo pacta o acepta, que el mismo estará sometido a las oscilaciones del mercado en el que opera, pero no a las que determine de forma unilateral la propia entidad que lo ofrece a través de su actuación en el mismo mercado, dejando en manos de la misma la variabilidad de la oscilación que es la esencia misma del índice variable La referida afirmación deriva de la prueba documental aportada por el actor y consistente en las respuestas que por la vía de informe efectúa el Banco de España (art. 381.1 LEC) a un procedimiento seguido ante el Juzgado de de lo Mercantil 4 de Bilbao, de entre las que destaca la respuesta a la preguntas 1, 11 y 12 ya que a través de las mismas se afirma por el propio Banco de España que el índice IRPH se calcula a partir de los datos facilitados por las propias cajas cada mes y, que cada caja (de entre las 23 que integran el índice, cada una con una misma capacidad de influir en el índice, con independencia del volumen de sus operaciones) puede influir en el resultado del índice aumentando los intereses aplicados por ellas mismas o, que en los datos facilitados por cada caja de forma mensual para conformar el índice, no solo se incluye los préstamos hipotecarios por las mismas concedidos, sino también los importes de las comisiones que aplican a sus productos, lo que determina que el precio del dinero o índice IRPH esté también conformado no solo por el tipo de interés, sino por el importe de las comisiones aplicadas por cada entidad.
De las respuestas vía informe emitidas por el representante del Banco de España puede afirmarse la capacidad de la entidad de crédito de influir unilateralmente en el alza y la baja del índica a través de la comunicación mensual de los tipos de interés que aplica a operaciones similares y, de las comisiones que cobra por dicha operativa bancaria, lo que comporta una actuación unilateral reconocida por el representante del Banco de España que, a nuestro juicio es contraria a las limitaciones del 1.256 del CC en cuanto a que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes y, en todo caso, no informada a los actores en el momento de la suscripción del mismo según lo que expondremos a continuación.
No desconoce el Tribunal la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2015, que analizó la nulidad de una cláusula que fijaba el interés remuneratorio por la forma que se determinaba el tipo de interés, descartó la unilateralidad en la fijación del índice de referencia con el siguiente argumento: " Esta Sala no puede aceptar que la revisión del tipo de interés se efectuase unilateralmente (art. 1256 del C.
Civil) por la prestamista, pues el tipo estaba referenciado al índice del Mercado Hipotecario publicado por la Dirección General del Tesoro, como interés medio de los concedidos por las entidades de la Asociación Hipotecaria Española, no constando que los tipos suministrados por LA CAIXA provocasen un alza artificial de los mismos.", ni que varias Secciones de las Audiencias Provinciales de Barcelona consideran (...) "que el deber de transparencia reforzada en contratos con consumidores no exige que se le ofrezca información sobre cómo se determina el índice de referencia, como tampoco se hace en otros índices de referencia utilizados en préstamos hipotecarios.(...)"
Ello no obstante, con la prueba documental aportada antes transcrita, si declara probada el Tribunal la capacidad de influencia mensual, al alza y la baja, del índice IRPH con base a la conducta unilateral de la entidad crediticia, tanto por la comunicación de los tipos de interés a los que prestan el dinero, como las comisiones que perciben por la gestión de sus operaciones, aspectos todos ellos que, primero no le fueron comunicados al deudor consumidor o, no se ha probado fehacientemente que se efectuase la referida información y, en segundo lugar, si se considera esencial la referida información para superar el doble control de transparencia de la cláusula contractual, ya que las operaciones como las enjuiciadas, suelen durar más de la mitad de la vida económica de un consumidor (esta en particular se efectúa a 30 años) por lo que sí parece exigible, que una obligación de pago que va a repercutir en cerca de la mitad de la vida laboral de una persona, sea explicada con todo lujo de detalles, por su implicación futura, por su durabilidad, por la trascendencia económica que la misma comporta para la economía familiar, al destinar la mayor parte de los ingresos de una familia a su pago y, por cuanto la omisión de información trascendente para su comprensión y significado, por el que la tiene, conoce y marca su ritmo de evolución y desea la adhesión al índice, si se evidencia como necesaria, ya que a juicio de quien suscribe, no puede acertarse a entender como alguien puede aceptar cabalmente suscribir una hipoteca a 30 años, para la adquisición de su vivienda habitual, comprometiendo gran parte de sus ingresos mensuales, con adhesión a un índice como el mencionado, respecto del que la entidad acreedora dispone de capacidad de influenciar unilateralmente en su evolución al alza o baja, al margen del control de las autoridades gubernativas del país, como si ocurre con otros tipos de índices.
Con base a la prueba aportada a los autos por el demandado, no puede declararse probado que el mismo haya probado en autos que informó a los deudores, documentalmente al menos, de la trascendencia económica del índice o de su capacidad de influir en su evolución de forma previa a la adhesión al mismo, para que los deudores tuvieran cabal conocimiento de la naturaleza y características del mismo en la forma en que lo ha definido el Banco de España en el informe antes referenciado, es decir, de las variables de influenciabilidad del mismo por el mismo acreedor, para su comprensibilidad real, en el sentido de informarle y hacerle ver que el mismo está sometido a las variaciones derivadas de los intereses a los que las entidades de crédito prestan el dinero mes a mes y, que con su conducta, pueden altera el índice mismo, aspecto que queda vetado ex art.1.256 del CC.
2) Tampoco consta acreditado documentalmente que se hicieran comparativas con el resto de índices, ni que se les diera a elegir entre éste y el habitual Euribor, ni que la entidad de crédito advirtiese de la evolución de uno y otro índice y, especialmente, que el índice IRPH le perjudicaba claramente al consumidor en relación al resto de índices, al ser influenciable su alza y baja con base a las propias conductas de las entidades de crédito que participan en su confección a través de los tipos de interés a los que facilitan los prestamos mes a mes, aspecto de especial conocimiento que se omitió al deudor, ya que la capacidad de influir por el acreedor en la evolución del índice es un aspecto de especial trascendencia para la comprensión del mismo por el obligado al pago 3) Tampoco consta aportado a los autos el folleto informativo de evolución del índice al momento previo a la suscripción de la hipoteca, ni el pasado ni el futuro, por lo que al no haberse informado al deudor de los probables escenarios de evolución del indicado índice, se incumple en este aspecto y correlativamente el art. 5 y 3 de la Orden 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios otorgados con anterioridad al 29 de abril de 2.012 o, los arts 21, 22 y 23 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de Octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE nº 261 de 29/10/2.011), para los prestamos otorgados con posterioridad al 29 de octubre de 2.011 o, el apartado 1.4 del Anexo 4 de la circular del Banco de España nº 5/2.012 de 27 junio (BOE6 Julio y corrección de errores de 11 octubre.
4) No consta aportado a los autos documentalmente la oferta vinculante ni el folleto informativo, incumpliendo en este aspecto y correlativamente el art. 5 y 3 de la Orden 5 Mayo 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios otorgados con anterioridad al 29 de abril de 2.012 o, los arts 21, 22 y 23 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de Octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE nº 261 de 29/10/2.011), para los prestamos otorgados con posterioridad al 29 de octubre de 2.011 o, el apartado 1.4 del Anexo 4 de la circular del Banco de España nº 5/2.012 de 27 junio (BOE6 Julio y corrección de errores de 11 octubre.
5) Cierto es que en autos declaró el testigo Conrado, empleado de banca que intervino en la comercialización de la hipoteca objeto de autos y, afirmó que se había explicado a los deudores tanto los distintos índices existentes en el momento, como la evolución del IRPH, ello no obstante, como se ha indicado de forma precedente, la referida información relevante no se contrae a la existencia de varios índices para que el consumidor escoja uno de ellos, sino a la naturaleza y evolución de cada uno de ellos, pasada y previsión futura y, en especial, a la posibilidad de que el IRPH objeto de autos sea susceptible de influenciabilidad unilateral por la propia entidad acreedor, que en ningún caso se les indicó, sino que la información contractual ofrecida se limitó, a tenor del interrogatorio practicado en juicio, a la existencia de varias opciones, respecto de las que el deudor debía escoger una, pero sin informarle de los riesgos evolutivos que cada opción comporta en relación a la evolución del índice.
Asimismo, la referida información, no solo se ha de explicar de palabra en una conversación de comercialización del préstamo hipotecario con garantía hipotecaria, sino que se ha de acreditar documentalmente que se ha entregado y explicado al deudor conforme a la Orden 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios otorgados con anterioridad al 29 de abril de 2.012 o, los arts 21, 22 y 23 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de Octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE nº 261 de 29/10/2.011), para los prestamos otorgados con posterioridad al 29 de octubre de 2.011, al objeto de garantizar su comprensión correcta, aspectos e informaciones (escenarios, gráficos, información documental, trípticos, etc) que debían estar en el expediente administrativo previo a la concesión del préstamo y no se han aportado y, sin que la mera declaración del empleado de banca que intervino en la comercialización relativa a que se -efectuaron- sea suficiente para el Tribunal a la hora de acreditar el control de inclusión transparente en el contrato y de conocimiento real y efectivo del índice por los deudores al objeto de que estos puedan emitir un consentimiento cabal e informado en relación al alcance de sus obligaciones, máxime cuando la suscripción de una hipoteca es un acto jurídico normado para la entidad de crédito en el que la misma ha de cumplir unos concretos trámites de transparencia que empiezan por la oferta vinculante y demás documentación administrativa del préstamo, que como se ha indicado -no consta aportada a los autos-, lo que hace pensar a quien suscribe que, si no se ha aportado la más básica información documental que la entidad tiene obligación normativa de entregar al deudor con cierta antelación, para que éste forme su convencimiento, es difícil aceptar que además, se haya cumplido con un deber de información oral sobre aspectos del índice que pactan y que si no es a través de las respuestas del representante del Banco de España aportadas como documento nº 2 de la demanda, no se tiene conocimiento del comportamiento del mismo, al menos, no con base al contenido de lo pactado en el escritura.
Es significativo al respecto que el propio Tribunal efectuó al empleado de banca algunas preguntas al final de su interrogatorio en relación a la documentación contractual que es precisa hoy para la comercialización de las hipotecas y, el mismo desconocía aspectos básicos de la referida documentación, lo que evidencia el desconocimiento del empleado a la hora de aplicar normas vigentes en la comercialización de productos bancarios como el de autos, cuanto más para dar como válida su declaración de que -se informó- a los deudores de los aspectos antes relacionados.
Finalmente, no puede dejar de indicarse que la acreditación formal de que se entregó e informó adecuada y suficientemente a los deudores de los contenidos del índice IRPH y de los demás aspectos comentados, le corresponde a la entidad demandada y no a los actores, con base a su condición de consumidores y la inversión de la carga de la prueba existente en la materia y, la entidad de crédito, conocedora de la referida inversión, debió en su momento haber guardado en cada expediente administrativo previo a la concesión de las hipotecas que otorgaba, toda y cada una de las informaciones, gráficos, escenarios, trípticos y demás documentos administrativos en los que explicaba el conocimiento real y esencial del tipo que pactaba, al objeto de acreditar posteriormente la efectiva información trasladada, aspecto que ni verificó en su momento ni ha acreditado ahora con la declaración testifical propuesta, pese a la obligación normativa que le afecta.
Con esta falta de información, se incumplen los arts. 2.1, 8 b) y d), 13.1 d) y 17 del TRLGCU y el art. 48.2 h) y a) de la Ley 26/88 de 29 de julio sobre disciplina e intervención de entidades de crédito, vigentes en el momento de suscripción de los préstamos, que regulan la obligación para la entidad demandada de permitir al cliente conocer las características esenciales de los productos propuestos y evaluar si estos se ajustan a sus necesidades o en su caso pueden afectar a su situación financiera y, en definitiva, con estos datos, el consumidor no identificó la cláusula IRPH como definidora del objeto principal y no pudo conocer su alcance económico, "la carga económica del contrato".
En sentido análogo, concurren algunas de las circunstancias expresadas por el TS para el supuesto de la cláusula suelo; (STS en pleno de 9 de mayo de 2013) "a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. "197. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone....cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. (sí su inclusión conforme al art. 7 LCGC)...es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores.
206. El artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que "[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".
207. La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible.
210. Ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone que "[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo"....cabe concluir: a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.
b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.
Es decir, es la parte predisponente la que debe acreditar que facilitó a la parte adherente la información adecuada sobre la posición jurídica y la carga económica de la cláusula del IRPH, conforme a lo antedicho y, ello no se ha probado en los presentes autos, lo que conforme a las previsiones del art. 217.3 de la LEC y la inversión de la carga de la prueba existente en la materia solo puede comportar la estimación de la demanda en este punto. En definitiva, la cláusula analizada no supera el control de transparencia en cuanto a la calidad exigible, produciendo un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato en perjuicio del consumidor, y, por lo tanto, desde esta perspectiva es abusiva, porque produce el desequilibrio por falta de información siendo contraria a la buena fe contractual.
A tal efecto, la sentencie del Tribunal Supremo en pleno núm. 367/2016, de 3 de junio de 2016, CIP 2121/2014. Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres: dispone que "(...) Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio...es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación (sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio; 827/2012, de 15 de enero de 2013; 820/2012, de 17 de enero de 2013; 822/2012, de 18 de enero de 2013; 221/2013, de 11 de abril; 241/2013, de 9 de mayo; 638/2013, de 18 de noviembre; 333/2014, de 30 de junio; 464/2014, de 8 de septiembre; 138/2015, de 24 de marzo; 139/2015, de 25 de marzo; 222/2015, de 29 de abril; y 705/2015, de 23 de diciembre). (...) También la STS de 23 de diciembre de 2015. Nº de Resolución: 705/2015. 231 prevé que (...) "Tratándose de condiciones generales en contratos con consumidores, el artículo 8.2 LCGC remite a la legislación especial: "[e]n particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuario". 232....un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato". A su vez el artículo 82.1 TRLCU 233. El análisis de las normas transcritas permite concluir que constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes: a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada. b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato. c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor -en este extremo, en contra de lo que insinúa el Ministerio Fiscal, es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario-. (...)" e) Índice sustitutivo.
En el contrato de hipoteca objeto de autos se pacta el que, en caso de que deje de publicarse el índice IRPH cajas, si no hubiere ningún índice que por disposición legal sustituya al pactado, se aplicará el Índice de Activos de Referencia de las Cajas de Ahorro Confederadas, si bien el mismo también fue declarado inaplicable por la Disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que prevé que con efectos desde el 1 de noviembre de 2013 el Banco de España dejará de publicar en su sede electrónica y se producirá la desaparición completa de los siguientes índices oficiales aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios de conformidad con la legislación vigente: a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos. b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros. c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros.
En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España», aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo. La sustitución de los tipos de conformidad con lo previsto en este apartado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita. Las partes carecerán de acción para reclamar la modificación, alteración unilateral o extinción del préstamo o crédito como contrapartida de la aplicación de lo dispuesto en esta Disposición.
Pese a la disposición legal expresa antes referenciada, las consecuencias de la nulidad por abusividad (falta de transparencia) de una cláusula, no pueden ser las que predica la Disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, sino aquellas que jurisprudencialmente el TJUE ha venido insistiendo una y otra vez en la materia, que no es otra que la expulsión de la cláusula del contrato y, la subsistencia del mismo en tanto que éste pueda subsistir sin la misma, sin facultad de integración, modificación, sustitución o cualquier otra forma de reconducción de la cláusula expresamente declarada abusiva por el Tribunal La pretensión de aplicar la DA 15ª.3 de la Ley 14/2013 no es posible, porque aunque estemos ante un supuesto de incorporación no transparente, pueden aplicarse consideraciones semejantes a las del principio de no vinculación que garantiza el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que ha recogido la jurisprudencia que representan las STJUE de 30 de mayo 2013, C-488/11, caso Dirk Frederik Asbeek Bruse, 14 de junio de 2012, C-618/10, caso Banesto, y 21 enero 2015, C-482, 484, 485, 487/13, caso Unicaja Banco y Caixabank, y los ATJUE 11 de junio 2015, C-602/13, asunto BBVA, y 17 marzo 2016, C-613/15, asunto Ibercaja Banco f) Consecuencias de la declaración de abusividad por falta de transparencia El contrato de préstamo civil es por naturaleza gratuito y no devenga interés, lo que a priori determina la posibilidad de subsistencia del contrato sin devengo de interés alguno, como también lo declara el TS de 9 de mayo de 2013. Nº de Resolución: 241/2013.en su apartado 188, cuando dispone que " (...) en el préstamo no es esencial el precio ni siquiera en el préstamo mercantil, a tenor de los artículos 1755 CC y 315 del CCom (...) ", La reciente Sentencia del TJUE de 26 enero de 2.017 a la que luego nos referiremos también prevé en su apartado 71 que (...) "Por lo que se refiere a las consecuencias que deben extraerse del eventual carácter abusivo de una cláusula de esa índole, es preciso recordar que resulta de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 que el juez nacional está obligado únicamente a dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva para que no surta efectos vinculantes respecto del consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C 618/10, EU:C:2012:349, apartado 65; de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11, EU:C:2013:341, apartado 57, y de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, EU:C:2015:21, apartado 28).(...) " En definitiva, el TS nos afirma la posibilidad de subsistencia del contrato de préstamo sin el devengo de interés y, el TJUE nos afirma el -deber- del juez nacional de -expulsar el contrato la cláusula que considere abusiva-, sin posibilidad de "variar su contenido" siempre que el mismo pueda subsistir a resultas de la supresión de la cláusula.
Es por ello que la consecuencia de la declaración de abusividad de la cláusula de interés remuneratorio referenciado al IRPH cajas, no puede ser más que la subsistencia del contrato de préstamo, sin devengo de interés alguno en favor de la entidad acreedora, sin poder integrarla, substituirla, complementarla o modificarla y, sin que proceda la restitución reciproca de las prestaciones inherente a la nulidad del contrato en su totalidad, ya que no es esa la declaración que aquí se efectúa, sino la de limitar los efectos de la abusividad por falta de transparencia a la cláusula de interés remuneratorio, con la obligación del acreedor de restituir al deudor -la totalidad- de los importes que por dicho concepto ha percibido durante la vigencia del contrato y, sin perjuicio de las compensaciones que, en su caso y, si procede, puedan ambas partes pactar entre las partidas que se adeudan recíprocamente, por vía de acuerdo, ya que algunas de ellas (las que debe abonar el deudor) no son aún exigibles en méritos del aplazamiento de pago pactado entre las partes en el contrato.

Puede parecer -extraño- la existencia y subsistencia de un préstamo sin interés y, de hecho, seguramente no era esa ni la voluntad ni la finalidad de las partes al otorgar el contrato, pero no podemos perder de vista tampoco dos aspectos esenciales, como que el contrato de préstamo desde su definición en el código civil en el siglo XIX, es un contrato gratuito por esencia y, que conforme a la doctrina constante del TJUE, la declaración de abusividad que el juez nacional verifica con los efectos de exclusión de la cláusula del contrato, tiene un fin teleológico claro, advertir a los empresarios de que no pueden seguir pactando cláusulas abusivas y/o no transparentes ya que la sanción a su conducta, no es otra que la sanción ejemplar de la exclusión de la cláusula del contrato, con todos sus efectos inherentes, siempre que el mismo pueda subsistir sin la misma, como es el caso de autos según lo antes expuesto.

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