Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró
de 10 de febrero de 2017 (D. PABLO IZQUIERDO BLANCO).
PRIMERO. - El préstamo hipotecario
aportado con la demanda, dada su tipología, objeto (adquisición financiada de
una vivienda) y partes contratantes (entidad prestadora del dinero y
consumidor), se enmarca en el ámbito de la contratación de consumo, lo que
determina la aplicación de la normativa especial de consumo, tanto la
comunitaria como la estatal. En concreto, la Directiva 93/13/CEE el 5 de abril
de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores (en adelante, Directiva), y el Real Decreto Legislativo 1/2007, de
16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias
SEGUNDO.- Dispone el Artículo 3 de
la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas
abusivas en los contratos celebrados con consumidores que "Las cláusulas
contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán
abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del
consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las
partes que se derivan del contrato. Se considerará que una cláusula no se ha
negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el
consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso
de los contratos de adhesión. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula
o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la
aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global
lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.
El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente
asumirá plenamente la carga de la prueba.
El Anexo de la presente Directiva
contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser
declaradas abusivas." En el mismo sentido, el Artículo 4 de la directiva
prevé que "Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una
cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los
bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento
de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su
celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro
contrato del que dependa. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas
no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la
adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o
bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que
dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible." Asimismo, el
artículo 5 de la directiva establece que "En los casos de contratos en que
todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por
escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y
comprensible. En caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la
interpretación más favorable para el consumidor. Esta norma de interpretación
no será aplicable en el marco de los procedimientos que establece el apartado 2
del artículo 7 de la presente Directiva."
TERCERO.- Las partes en litigio
otorgaron en fecha 11 de mayo de 2.000 escritura de préstamo con garantía
hipotecaria ante el Notario de Barcelona, Iltre. MARIA INMACULADA DOMPER CRESPO
bajo el número 1.014 de su protocolo por el importe de 87.146,76 € para la
adquisición de la vivienda habitual de los mismos sita en la CALLE000 nº NUM002
- NUM003 bloque NUM004, piso NUM005 NUM006 de Mataró que se corresponde con la
finca registral NUM007, inscrita al Tomo NUM008, Libro NUM009 de Mataró, folio
NUM010 del Registro de la Propiedad nº 2 de Mataró con un plazo de amortización
de 360 meses desde el 11/06/2.000 hasta el 11/05/2.030 y en la que se hace
constar expresamente en: a) En lo que se refiere a la cláusula TERCERA y
TERCERA BIS al tipo de interés remuneratorio del préstamo: 1) Se fija un primer
periodo de un año de interés fijo al tipo del 4,30 por 100 y 2) Un segundo
periodo a partir de la indicada fecha de interés variable anual referenciado en
primer lugar, como tipo preferente al índice de referencia de préstamos
hipotecarios para el subsector de las cajas de ahorro con un diferencial de 0
puntos y redondeo del 0,25 puntos porcentuales y, para el supuesto de que el
referido índice desapareciese por disposición legal y no existiese índice
sustitutivo, se referencia el índice con el mismo diferencial de incremento, al
índice de activos de referencia de las Cajas de Ahorro Confederadas o, a los
que los sustituyan reglamente.
b) En lo que se refiere a la
cláusula CUARTA de comisiones en su apartado 5) se dispone una comisión única
de 15,03 € aplicable a cada una de las cuotas vencidas que hayan resultado
impagadas por un tiempo superior a 15 días; c) ...
CUARTO.- En relación a las referidas
cláusulas contractuales la parte actora afirma la incorrecta inserción de la
misma en el contrato, de adhesión y que responde a condiciones generales unilateralmente
impuestas por el empresario al consumidor, sin susceptibilidad de negociación,
lo que le impidió conocer el alcance y efectos de la misma, por lo que interesa
su ineficacia y declaración de exclusión del contrato por incorrecta inserción
en el mismo.
La parte demandada afirma la
correcta inserción en el contrato de las indicadas cláusulas y, la comprensión
por el consumidor de las mismas, por cuanto con simples y sencillas en su
redacción, han sido profusamente empleadas en el mercado hipotecario, no son
difíciles de entender y la supresión de la cláusula de intereses remuneratorios
referenciada al índice IRPH se produjo por disposición administrativa a través
de la orden ministerial 2899/2011 y la ley 14/2013 en cuya disposición
transitoria 15 de contiene un régimen de aplicación en defecto de dichos
índices.
SEXTO.- Con carácter previo a
cualquier consideración sobre el fondo del asunto, debe predicarse que la
condición de consumidor del demandante, ya que se tratan de dos personas
físicas que actúa en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional (art.
3 5 TRLGDCU y artículo 111-2 de la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de
consumo de Cataluña). La condición de consumidor le repercute una mayor
protección y el que se pueda declarar la cláusula impuesta como abusiva, por no
superar el control de transparencia. Sentencia del Tribunal Supremo en pleno
núm. 367/2016, de 3 de junio de 2016, CIP 2121/2014. Ponente: Excmo. Sr. D.
Pedro José Vela Torres con cita de la sentencia 227/2015, de 30 de abril,
estableció: «[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas
abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general,
sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal
de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a
cláusulas no negociadas individualmente» En segundo lugar, en relación al
carácter de condición general de contratación de todas las cláusulas
impugnadas, como impuestas por la entidad bancaria demandada, según dispone Ley
7/1998, de 13 de abril en su Exposición de Motivos, una cláusula es condición
general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos
exclusivamente por una de las partes: " Las condiciones generales de la
contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí
como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las
condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o exista
posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con
claridad, concreción y sencillez.
Pero, además, se exige, cuando se
contrata con un consumidor, que no sean abusivas ".
Así, el art. 8 LCGC, tras declarar
la nulidad de pleno derecho de las condiciones generales que contradigan en
perjuicio del adherente lo dispuesto en la propia Ley o en cualquier otra norma
imperativa o prohibitiva (apartado 1º), concreta en su apartado 2º que
"[E]n particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas,
cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales
en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional
primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios ".
Y según la STS de 9 de mayo de 2013,
son sus requisitos:
a) Contractualidad: se trata de
"cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del
acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.
b) Predisposición: la cláusula ha de
estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio
empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso
alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de
los contratos de adhesión.
c) Imposición: su incorporación al
contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige
de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un
empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato
nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de
la cláusula.
d) Generalidad: las cláusulas deben
estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin
ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones
negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos
que van a realizarse.
En este supuesto no merece ni
discusión el tildar todas las cláusulas de condiciones generales de
contratación prerredactadas por la demandada, además aunque pudieran afectar a
un elemento esencial del contrato se pueden examinar bajo el prisma de la
abusividad referida al control de transparencia, siguiendo la misma STS en su
apartado 144 que indica que; el hecho de que las condiciones se refieran al
objeto principal del contrato en el que están insertadas no es obstáculo para
que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación,
ya que estas se definen en el proceso seguido para su inclusión en el mismo. El
conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o particular- es un
requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al
contrato, ya que, en otro caso, no obligaría a ninguna de las partes. No
excluye la naturaleza de condición general el cumplimiento por el empresario de
los deberes de información exigidos por la regulación sectorial.
La carga de la prueba de que una
cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de
ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los
consumidores recae sobre el empresario (apartado 165). En el mismo apartado
también dice que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta
debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede
influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y
consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar. No puede
equipararse la negociación con la posibilidad de escoger entre pluralidad de
ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de
contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
SEPTIMO.- Entrando ya en el debate
de fondo, en el caso de autos, de los hechos alegados y de la prueba practicada
en los presentes autos procede la estimación de la demanda en lo que se refiere
a la primera de las pretensiones ejercitadas con base a los siguientes
argumentos: a) Concepto del IRPH.
El IRPH en sus tres variedades de
Bancos, Cajas de Ahorros, y Conjunto de Entidades es un índice oficial
introducido en la Norma sexta bis de la Circular 8/1990 de 7 de septiembre,
modificada por la Circular 5/1994 de 22 de julio del Banco de España, que en su
apartado c) indica : "Tipo medio de los préstamos hipotecaros a más de
tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de
las entidades de crédito".
El anexo VIII de la Circular 8/90
define el IRPH como "... la media simple de los tipos de interés medios
ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía
hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda
libre, que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes a que se refiere el
índice por los bancos, las cajas de ahorros y las sociedades de crédito
hipotecario". La norma segunda de la misma circular trata de la
información que debe remitirse al Banco de España para que éste confeccione y
publique ciertos índices o tipos de referencia del Mercado Hipotecario. El
Banco de España publicaba cada mes los diferentes índices mediante una media de
las diversas ofertas de mercado hipotecario inscritas por los Bancos y Cajas de
Ahorro.
El índice se presentan bajo tres
variantes: a) El Índice de Referencia para Préstamos Hipotecarios Cajas (lRPH
Cajas), que es un valor porcentual que se obtiene calculando la media de los
tipos de interés ponderados aplicados por las Cajas de Ahorro a los préstamos
hipotecarios para la adquisición de vivienda libre, a un plazo superior a los
tres años, durante el mes.
b) El Índice de Referencia para
préstamos Hipotecarios Bancos (lRPH Bancos), que es un valor porcentual que se
obtiene calculando la media de los tipos de interés ponderados aplicados por
los Bancos a los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda libre,
a un plazo superior a los tres años, durante el mes.
c) El Índice de Referencia para
Préstamos Hipotecarios Entidades (lRPH Entidades), que es un valor porcentual
que se obtiene calculando la media de los tipos de interés ponderados aplicados
por las Cajas de Ahorro y los Bancos a los préstamos hipotecarios para la
adquisición de vivienda libre, a un plazo superior a los tres años, durante el
mes, a la manera de una media de los dos índices anteriores.
b) Forma de cálculo del índice.
Conforme a lo acreditado con la
prueba documental 2 de la demanda, al efecto las respuestas que por vía de
informe emitió el Banco de España ante el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de
Burgos, se acredita que en los tres casos, es el Banco de España quien, a
partir de los datos que mensualmente le entregan las entidades financieras,
publica, también mensualmente, esto índices, de manera que resulta una realidad
incontestable que se trata de tipos de interés obtenidos necesaria y
exclusivamente a partir de la participación y comportamiento de las propias
entidades en el mercado hipotecario financiero español. De esta manera, las
entidades financieras, atendiendo básicamente a criterios de oportunidad,
aplican en cada momento unos determinados tipos de interés a sus nuevos
clientes, que serán posteriormente utilizados para la elaboración de una media
que, a su vez, determinará el valor absoluto del IRPH ese mes, valor que en las
correspondientes revisiones se impondrá a la totalidad de los clientes que
tienen su préstamo referenciado al citado índice.
Cierto es que, el referido índice ha
sido un índice oficial ampliamente utilizado en la concesión de préstamos
hipotecarios a lo largo del tiempo y, sometido a la intervención y disciplina
del Banco de España, aspecto que no se discute lo más mínimo en esta
resolución, en la que se analizará a continuación si el referido aspecto de
influenciabilidad por la entidad que lo pacta y referencia ha sido o no
informado al consumidor con el que contrata o, por el contrario, si el índice
es una aplicación de aquello que proscribe el art. 1.256 del CC en el sentido
de que se deja al criterio de una de las partes el cumplimiento del contrato en
su aspecto más esencial, como es el aumento o baja del índice en función de
decisiones unilaterales de la entidad acreedora que la misma adopta mes a mes
en función de criterios d eoportunidad c) Elemento esencial del contrato:
imposibilidad de realizar un control de abusividad del contenido de interés
remuneratorio En cuanto a la posibilidad de analizar el carácter abusivo de una
cláusula que define el objeto principal o un elemento esencial del contrato,
hemos de tener presente que el art. 4.2º de la Directiva 93/13 CEE, de 5 de
abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados entre consumidores, que
establece que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se
referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación
entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que
hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas
cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.
La STJUE de 3 de junio de 2.010,
asunto C-484/08 analiza esta cuestión y concluye: "42.- En consecuencia,
en el ordenamiento jurídico español, como señala el Tribunal Supremo, un órgano
jurisdiccional nacional puede apreciar en cualquier circunstancia, en el marco
de un litigio relativo a un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor,
el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente, que se
refiera en particular al objeto principal de dicho contrato, incluso en
supuestos en que esta cláusula haya sido redactada de antemano por el
profesional de manera clara y comprensible. 44.- A la luz de estas
consideraciones, procede responder a las cuestiones primera y segunda que los
artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva deben interpretarse en el sentido
de que no se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el
litigio principal, que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo
de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto
principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y
retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse
como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y
comprensible.".Con posterioridad a la Sentencia Europea, la dictada por el
Tribunal Supremo de 18 de junio de 2.012, y otras como la de 9 de mayo de 2013
y 2 de diciembre de 2014 indican que para realizar el control de abusividad se
ha de distinguir si la cláusula en cuestión se refiere al objeto principal del
contrato y cumple una función definitoria o descriptiva esencial del mismo, o,
por el contrario, se refiere a otros extremos.
Y ello, por cuanto, en el primer
caso, el control de abusividad no puede extenderse al equilibrio de las
contraprestaciones, sino que ha de limitarse a su transparencia, es decir, a
determinar si el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su contenido
de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y si la misma se
encuentra redactada de manera clara y comprensible. (...)" Tal y como ya
se ha expuesto en el apartado relativo al control de abusividad de elementos
esenciales del contrato, la STS de 9 de mayo de 2013, relativa específicamente
a cláusula suelo ya deja claro que las cláusulas que definen el objeto
principal del contrato no pueden estar sujetas al control de abusividad referido
al precio del contrato de préstamo, aunque se las puede someter al doble
control de transparencia y, la cláusula objeto de autos que se refiere al
índice IRPH como forma de calcular los intereses remuneratorios a devolver por
los deudores, debe ser calificada como cláusula que define el objeto principal
del contrato, por tanto, no cabe el control del precio, solo podemos analizar
el control de transparencia, que comprende el control de inclusión, la
información que se le dio al cliente, y el control de comprensibilidad, si
llegó a entender el contenido de la cláusula y lo que significa.
d) Control de Transparencia Las
sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, 8 de septiembre de 2014 y
23 de diciembre de 2015 (ROJ 5618/205) delimitan el tipo de control que puede
llevarse a cabo en orden al carácter abusivo de ese tipo de cláusulas. La
primera de las sentencias citadas, cuya doctrina se reitera en las posteriores,
dijo al respecto lo siguiente: " 2.2. El limitado control de las cláusulas
relativas al objeto principal del contrato 191. Sin embargo, el hecho de que
una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la
posibilidad de controlar si su contenido es abusivo.
192. Es cierto que, como regla, no
es susceptible de control, ya que el considerando decimonoveno de la Directiva
93/13 indica que "[...] la apreciación del carácter abusivo no debe
referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la
relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación", y el artículo
4.2 que "[L]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se
referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación
entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan
de proporcionarse como contrapartida [...]".
193. Pero, como sostiene la STJUE de
3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C- 484/08,
apartado 40 "[...]no se puede impedir a los Estados miembros que mantengan
o adopten, en todo el ámbito regulado por la Directiva, incluido el artículo 4,
apartado 2, de ésta, normas más estrictas que las establecidas por la propia
Directiva, siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de
protección", y, según el apartado 44, los artículos 4, apartado 2, y 8 de
la Directiva deben interpretarse en el sentido de que "[...] no se oponen
a una normativa nacional [...], que autoriza un control jurisdiccional del
carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición
del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte,
precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de
proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de
manera clara y comprensible".
194. Esta posibilidad de que la
normativa nacional autorice el control de las cláusulas que definen el objeto
principal del contrato se reitera en el apartado 49 de la expresada STJUE de 3
de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, según el cual
"los artículos 2 CE, 3 CE, apartado 1, letra g), y 4 CE, apartado 1, no se
oponen a una interpretación de los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva
según la cual los Estados miembros pueden adoptar una normativa nacional que
autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas
contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato
o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los
servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas
cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible", y, de hecho,
la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre
de 2011, sobre los derechos de los consumidores, modificó la Directiva
93/13/CEE añadiendo el artículo 8 bis a fin de que los Estados miembros
informen a la Comisión si adopta disposiciones que "[...]hacen extensiva
la evaluación del carácter abusivo a las cláusulas contractuales negociadas
individualmente o a la adecuación del precio o de la remuneración".
195. En aplicación de tal doctrina
esta Sala en las SSTS 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006; 663/2010, de 4 de
noviembre, RC 982/2007; y 861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007,
apuntaron, más o menos obiter dicta [dicho de paso] la posibilidad de control
de contenido de condiciones generales cláusulas referidas al objeto principal
del contrato. Esta posibilidad, sin embargo, fue cegada en la sentencia
406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010, que entendió que el control de contenido
que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula,
no se extiende al del equilibrio de las "contraprestaciones" -que
identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en
el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un
control de precio." Por tanto, que una condición general defina el objeto
principal del contrato implica que no puede examinarse el carácter abusivo de
su contenido y el equilibrio de las contraprestaciones, lo que no excluye que
se someta a un doble control de transparencia. En término generales, el
Tribunal Supremo recuerda que el Derecho nacional, tanto si el contrato se
suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores,
pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo
dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -"la redacción de las cláusulas
generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad,
concreción y sencillez" - y 7 de la citada Ley -"n o quedarán
incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el
adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al
tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles,
ambiguas, oscuras e incomprensibles ". Este primer control, como señala la
sentencia de 23 de diciembre de 2015, atiende a una mera transparencia
documental o gramatical de la cláusula.
Junto a ese primer control, el
Tribunal Supremo añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no
negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control
" de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del
contrato ", que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU,
por el que los " contratos con consumidores y usuarios que utilicen
cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los
siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con
posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma
que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del
contrato sobre su existencia y contenido ".
Ese control de transparencia,
entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta,
tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto
la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone
para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y
comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean
de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de
2013, C-92/11, apartado 49).
En consecuencia, la exigencia de
transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no
puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta
todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información
facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe
centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos
formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas
de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.
Como se afirma en el voto particular
que acompaña a la STS de 8 de septiembre de 2014, resumiendo con claridad la
doctrina del TS sobre el particular, el control de transparencia supone a la
postre la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al
precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase
inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando
de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a
partir de la información que aquel le proporcionó.
La STJUE de 30 de abril de 2014,
citada por la sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015, dictada en el asunto
C- 26/13, en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo
multidivisa, confirma la corrección de esta interpretación, al afirmar que « la
exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la
Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un
plano formal y gramatical» (párrafo 71), que «esa exigencia de transparencia
debe entenderse de manera extensiva » (párrafo 72), que «del anexo de la misma
Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto de la
exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de
manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de
conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y
el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma
que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y
comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo » (párrafo
73), y concluir en el fallo que «el artículo 4, apartado 2, de la Directiva
93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula
contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una
cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de
entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y
comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el
contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del
mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula
referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras
cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor
pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las
consecuencias económicas derivadas a su cargo».
Entramos a analizar, por tanto, el
doble control de transparencia. En cuanto al primer control de incorporación,
no se discute que la cláusula es clara en su redacción y comprensible.
Identifica el tipo de interés de referencia empleando los mismos términos que
el anexo VIII de la circular 5/1994, del Banco de España, que lo regula. La
cláusula se encuentra dentro del pacto que determina el interés aplicable una
vez transcurrida la primera fase de interés fijo. La parte actora, en
definitiva, sostiene que la cláusula no supera el segundo control de
transparencia, que la demanda vincula con la falta de información sobre el
índice, su funcionamiento, alcance, forma de cálculo, evolución o cualquier
otras característica o naturaleza que afectara al mismo y con el hecho de que
no se le dio la oportunidad de escoger entres diversas ofertas.
En el caso de autos, con base a la
documental aportada y las omisiones documentales de la parte demandada, puede
afirmarse que las cantidades exigidas por la entidad bancaria en concepto de
interés remuneratorio con base al índice IRPH, son abusivas por falta de
transparencia en la inserción del significado real del índice en el contrato en
cuanto a su variabilidad dependiendo de la actuación unilateral de la propia
parte acreedora y, por ausencia de comprensión de la naturaleza del mismo por
los deudores, y ello por los siguientes motivos.
1) El primero y fundamental, por
cuanto todo índice de tipos remuneratorios de carácter -variable- del contrato
de préstamo, hace presumir a quien lo pacta o acepta, que el mismo estará
sometido a las oscilaciones del mercado en el que opera, pero no a las que
determine de forma unilateral la propia entidad que lo ofrece a través de su
actuación en el mismo mercado, dejando en manos de la misma la variabilidad de
la oscilación que es la esencia misma del índice variable La referida
afirmación deriva de la prueba documental aportada por el actor y consistente
en las respuestas que por la vía de informe efectúa el Banco de España (art.
381.1 LEC) a un procedimiento seguido ante el Juzgado de de lo Mercantil 4 de
Bilbao, de entre las que destaca la respuesta a la preguntas 1, 11 y 12 ya que
a través de las mismas se afirma por el propio Banco de España que el índice
IRPH se calcula a partir de los datos facilitados por las propias cajas cada
mes y, que cada caja (de entre las 23 que integran el índice, cada una con una
misma capacidad de influir en el índice, con independencia del volumen de sus
operaciones) puede influir en el resultado del índice aumentando los intereses
aplicados por ellas mismas o, que en los datos facilitados por cada caja de
forma mensual para conformar el índice, no solo se incluye los préstamos
hipotecarios por las mismas concedidos, sino también los importes de las
comisiones que aplican a sus productos, lo que determina que el precio del
dinero o índice IRPH esté también conformado no solo por el tipo de interés,
sino por el importe de las comisiones aplicadas por cada entidad.
De las respuestas vía informe
emitidas por el representante del Banco de España puede afirmarse la capacidad
de la entidad de crédito de influir unilateralmente en el alza y la baja del
índica a través de la comunicación mensual de los tipos de interés que aplica a
operaciones similares y, de las comisiones que cobra por dicha operativa
bancaria, lo que comporta una actuación unilateral reconocida por el
representante del Banco de España que, a nuestro juicio es contraria a las
limitaciones del 1.256 del CC en cuanto a que la validez y el cumplimiento de
los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes y, en todo
caso, no informada a los actores en el momento de la suscripción del mismo
según lo que expondremos a continuación.
No desconoce el Tribunal la
sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2015, que analizó la nulidad
de una cláusula que fijaba el interés remuneratorio por la forma que se
determinaba el tipo de interés, descartó la unilateralidad en la fijación del
índice de referencia con el siguiente argumento: " Esta Sala no puede
aceptar que la revisión del tipo de interés se efectuase unilateralmente (art.
1256 del C.
Civil) por la prestamista, pues el
tipo estaba referenciado al índice del Mercado Hipotecario publicado por la
Dirección General del Tesoro, como interés medio de los concedidos por las
entidades de la Asociación Hipotecaria Española, no constando que los tipos
suministrados por LA CAIXA provocasen un alza artificial de los mismos.",
ni que varias Secciones de las Audiencias Provinciales de Barcelona consideran
(...) "que el deber de transparencia reforzada en contratos con consumidores
no exige que se le ofrezca información sobre cómo se determina el índice de
referencia, como tampoco se hace en otros índices de referencia utilizados en
préstamos hipotecarios.(...)"
Ello no obstante, con la prueba
documental aportada antes transcrita, si declara probada el Tribunal la
capacidad de influencia mensual, al alza y la baja, del índice IRPH con base a
la conducta unilateral de la entidad crediticia, tanto por la comunicación de
los tipos de interés a los que prestan el dinero, como las comisiones que
perciben por la gestión de sus operaciones, aspectos todos ellos que, primero
no le fueron comunicados al deudor consumidor o, no se ha probado
fehacientemente que se efectuase la referida información y, en segundo lugar,
si se considera esencial la referida información para superar el doble control
de transparencia de la cláusula contractual, ya que las operaciones como las
enjuiciadas, suelen durar más de la mitad de la vida económica de un consumidor
(esta en particular se efectúa a 30 años) por lo que sí parece exigible, que
una obligación de pago que va a repercutir en cerca de la mitad de la vida
laboral de una persona, sea explicada con todo lujo de detalles, por su
implicación futura, por su durabilidad, por la trascendencia económica que la
misma comporta para la economía familiar, al destinar la mayor parte de los
ingresos de una familia a su pago y, por cuanto la omisión de información
trascendente para su comprensión y significado, por el que la tiene, conoce y
marca su ritmo de evolución y desea la adhesión al índice, si se evidencia como
necesaria, ya que a juicio de quien suscribe, no puede acertarse a entender
como alguien puede aceptar cabalmente suscribir una hipoteca a 30 años, para la
adquisición de su vivienda habitual, comprometiendo gran parte de sus ingresos
mensuales, con adhesión a un índice como el mencionado, respecto del que la
entidad acreedora dispone de capacidad de influenciar unilateralmente en su
evolución al alza o baja, al margen del control de las autoridades gubernativas
del país, como si ocurre con otros tipos de índices.
Con base a la prueba aportada a los
autos por el demandado, no puede declararse probado que el mismo haya probado
en autos que informó a los deudores, documentalmente al menos, de la trascendencia
económica del índice o de su capacidad de influir en su evolución de forma
previa a la adhesión al mismo, para que los deudores tuvieran cabal
conocimiento de la naturaleza y características del mismo en la forma en que lo
ha definido el Banco de España en el informe antes referenciado, es decir, de
las variables de influenciabilidad del mismo por el mismo acreedor, para su
comprensibilidad real, en el sentido de informarle y hacerle ver que el mismo
está sometido a las variaciones derivadas de los intereses a los que las
entidades de crédito prestan el dinero mes a mes y, que con su conducta, pueden
altera el índice mismo, aspecto que queda vetado ex art.1.256 del CC.
2) Tampoco consta acreditado
documentalmente que se hicieran comparativas con el resto de índices, ni que se
les diera a elegir entre éste y el habitual Euribor, ni que la entidad de
crédito advirtiese de la evolución de uno y otro índice y, especialmente, que
el índice IRPH le perjudicaba claramente al consumidor en relación al resto de
índices, al ser influenciable su alza y baja con base a las propias conductas
de las entidades de crédito que participan en su confección a través de los
tipos de interés a los que facilitan los prestamos mes a mes, aspecto de
especial conocimiento que se omitió al deudor, ya que la capacidad de influir
por el acreedor en la evolución del índice es un aspecto de especial
trascendencia para la comprensión del mismo por el obligado al pago 3) Tampoco
consta aportado a los autos el folleto informativo de evolución del índice al
momento previo a la suscripción de la hipoteca, ni el pasado ni el futuro, por
lo que al no haberse informado al deudor de los probables escenarios de
evolución del indicado índice, se incumple en este aspecto y correlativamente el
art. 5 y 3 de la Orden 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones
financieras de los préstamos hipotecarios otorgados con anterioridad al 29 de
abril de 2.012 o, los arts 21, 22 y 23 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de
Octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE
nº 261 de 29/10/2.011), para los prestamos otorgados con posterioridad al 29 de
octubre de 2.011 o, el apartado 1.4 del Anexo 4 de la circular del Banco de
España nº 5/2.012 de 27 junio (BOE6 Julio y corrección de errores de 11
octubre.
4) No consta aportado a los autos
documentalmente la oferta vinculante ni el folleto informativo, incumpliendo en
este aspecto y correlativamente el art. 5 y 3 de la Orden 5 Mayo 1994 sobre
transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios
otorgados con anterioridad al 29 de abril de 2.012 o, los arts 21, 22 y 23 de
la Orden EHA/2899/2011, de 28 de Octubre, de transparencia y protección del
cliente de servicios bancarios (BOE nº 261 de 29/10/2.011), para los prestamos
otorgados con posterioridad al 29 de octubre de 2.011 o, el apartado 1.4 del
Anexo 4 de la circular del Banco de España nº 5/2.012 de 27 junio (BOE6 Julio y
corrección de errores de 11 octubre.
5) Cierto es que en autos declaró el
testigo Conrado, empleado de banca que intervino en la comercialización de la
hipoteca objeto de autos y, afirmó que se había explicado a los deudores tanto
los distintos índices existentes en el momento, como la evolución del IRPH,
ello no obstante, como se ha indicado de forma precedente, la referida
información relevante no se contrae a la existencia de varios índices para que
el consumidor escoja uno de ellos, sino a la naturaleza y evolución de cada uno
de ellos, pasada y previsión futura y, en especial, a la posibilidad de que el
IRPH objeto de autos sea susceptible de influenciabilidad unilateral por la
propia entidad acreedor, que en ningún caso se les indicó, sino que la
información contractual ofrecida se limitó, a tenor del interrogatorio practicado
en juicio, a la existencia de varias opciones, respecto de las que el deudor
debía escoger una, pero sin informarle de los riesgos evolutivos que cada
opción comporta en relación a la evolución del índice.
Asimismo, la referida información,
no solo se ha de explicar de palabra en una conversación de comercialización
del préstamo hipotecario con garantía hipotecaria, sino que se ha de acreditar
documentalmente que se ha entregado y explicado al deudor conforme a la Orden 5
de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los
préstamos hipotecarios otorgados con anterioridad al 29 de abril de 2.012 o,
los arts 21, 22 y 23 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de Octubre, de
transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE nº 261 de
29/10/2.011), para los prestamos otorgados con posterioridad al 29 de octubre
de 2.011, al objeto de garantizar su comprensión correcta, aspectos e
informaciones (escenarios, gráficos, información documental, trípticos, etc)
que debían estar en el expediente administrativo previo a la concesión del
préstamo y no se han aportado y, sin que la mera declaración del empleado de
banca que intervino en la comercialización relativa a que se -efectuaron- sea
suficiente para el Tribunal a la hora de acreditar el control de inclusión
transparente en el contrato y de conocimiento real y efectivo del índice por
los deudores al objeto de que estos puedan emitir un consentimiento cabal e
informado en relación al alcance de sus obligaciones, máxime cuando la suscripción
de una hipoteca es un acto jurídico normado para la entidad de crédito en el
que la misma ha de cumplir unos concretos trámites de transparencia que
empiezan por la oferta vinculante y demás documentación administrativa del
préstamo, que como se ha indicado -no consta aportada a los autos-, lo que hace
pensar a quien suscribe que, si no se ha aportado la más básica información
documental que la entidad tiene obligación normativa de entregar al deudor con
cierta antelación, para que éste forme su convencimiento, es difícil aceptar
que además, se haya cumplido con un deber de información oral sobre aspectos
del índice que pactan y que si no es a través de las respuestas del
representante del Banco de España aportadas como documento nº 2 de la demanda, no
se tiene conocimiento del comportamiento del mismo, al menos, no con base al
contenido de lo pactado en el escritura.
Es significativo al respecto que el
propio Tribunal efectuó al empleado de banca algunas preguntas al final de su
interrogatorio en relación a la documentación contractual que es precisa hoy
para la comercialización de las hipotecas y, el mismo desconocía aspectos
básicos de la referida documentación, lo que evidencia el desconocimiento del
empleado a la hora de aplicar normas vigentes en la comercialización de
productos bancarios como el de autos, cuanto más para dar como válida su
declaración de que -se informó- a los deudores de los aspectos antes
relacionados.
Finalmente, no puede dejar de
indicarse que la acreditación formal de que se entregó e informó adecuada y
suficientemente a los deudores de los contenidos del índice IRPH y de los demás
aspectos comentados, le corresponde a la entidad demandada y no a los actores,
con base a su condición de consumidores y la inversión de la carga de la prueba
existente en la materia y, la entidad de crédito, conocedora de la referida
inversión, debió en su momento haber guardado en cada expediente administrativo
previo a la concesión de las hipotecas que otorgaba, toda y cada una de las
informaciones, gráficos, escenarios, trípticos y demás documentos
administrativos en los que explicaba el conocimiento real y esencial del tipo
que pactaba, al objeto de acreditar posteriormente la efectiva información
trasladada, aspecto que ni verificó en su momento ni ha acreditado ahora con la
declaración testifical propuesta, pese a la obligación normativa que le afecta.
Con esta falta de información, se
incumplen los arts. 2.1, 8 b) y d), 13.1 d) y 17 del TRLGCU y el art. 48.2 h) y
a) de la Ley 26/88 de 29 de julio sobre disciplina e intervención de entidades
de crédito, vigentes en el momento de suscripción de los préstamos, que regulan
la obligación para la entidad demandada de permitir al cliente conocer las
características esenciales de los productos propuestos y evaluar si estos se
ajustan a sus necesidades o en su caso pueden afectar a su situación financiera
y, en definitiva, con estos datos, el consumidor no identificó la cláusula IRPH
como definidora del objeto principal y no pudo conocer su alcance económico,
"la carga económica del contrato".
En sentido análogo, concurren
algunas de las circunstancias expresadas por el TS para el supuesto de la
cláusula suelo; (STS en pleno de 9 de mayo de 2013) "a) Falta información
suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto
principal del contrato. c) No existen simulaciones de escenarios diversos
relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de
interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y
comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la
propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de
cliente no se le ofertan las mismas. "197. Sin embargo, que una condición
general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda
examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las
someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone....cubre
las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el
adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser
ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. (sí su inclusión conforme al
art. 7 LCGC)...es preciso examinar si además superan el control de transparencia
cuando están incorporados a contratos con consumidores.
206. El artículo. 4.2 de la
Directiva 93/13/CEE dispone que "[l]a apreciación del carácter abusivo de
las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato
[...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y
comprensible".
207. La interpretación a contrario
sensu de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a
la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad
si no están redactadas de manera clara y comprensible.
210. Ahora bien, el artículo 80.1
TRLCU dispone que "[e]n los contratos con consumidores y usuarios que
utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán
cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la
redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y
legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento
previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". Lo
que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la
Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de
18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez
de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación
general del Código Civil del "error propio" o "error
vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato
tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto
la "carga económica" que realmente supone para él el contrato
celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio
de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo,
es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos
o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación
o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo"....cabe
concluir: a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la
cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a
los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control
de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o
se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es
transparente.
b) Que la transparencia de las
cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el
control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable
del contrato.
Es decir, es la parte predisponente
la que debe acreditar que facilitó a la parte adherente la información adecuada
sobre la posición jurídica y la carga económica de la cláusula del IRPH, conforme
a lo antedicho y, ello no se ha probado en los presentes autos, lo que conforme
a las previsiones del art. 217.3 de la LEC y la inversión de la carga de la
prueba existente en la materia solo puede comportar la estimación de la demanda
en este punto. En definitiva, la cláusula analizada no supera el control de
transparencia en cuanto a la calidad exigible, produciendo un desequilibrio
importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato en perjuicio
del consumidor, y, por lo tanto, desde esta perspectiva es abusiva, porque
produce el desequilibrio por falta de información siendo contraria a la buena
fe contractual.
A tal efecto, la sentencie del
Tribunal Supremo en pleno núm. 367/2016, de 3 de junio de 2016, CIP 2121/2014.
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres: dispone que "(...) Dicho
control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a
que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres
legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del
equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar
inadvertida al adherente medio...es decir, tal y como se lo pudo representar el
consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación (sentencias
de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio; 827/2012, de 15 de enero de 2013;
820/2012, de 17 de enero de 2013; 822/2012, de 18 de enero de 2013; 221/2013,
de 11 de abril; 241/2013, de 9 de mayo; 638/2013, de 18 de noviembre; 333/2014,
de 30 de junio; 464/2014, de 8 de septiembre; 138/2015, de 24 de marzo;
139/2015, de 25 de marzo; 222/2015, de 29 de abril; y 705/2015, de 23 de
diciembre). (...) También la STS de 23 de diciembre de 2015. Nº de Resolución:
705/2015. 231 prevé que (...) "Tratándose de condiciones generales en
contratos con consumidores, el artículo 8.2 LCGC remite a la legislación
especial: "[e]n particular, serán nulas las condiciones generales que sean
abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo
por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición
adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de
los Consumidores y Usuario". 232....un desequilibrio importante entre los
derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato". A su
vez el artículo 82.1 TRLCU 233. El análisis de las normas transcritas permite
concluir que constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas no
negociadas los siguientes: a) Que se trate de condiciones generales
predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin
negociarse de forma individualizada. b) Que en contra de exigencias de la buena
fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados
del contrato. c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor -en este
extremo, en contra de lo que insinúa el Ministerio Fiscal, es preciso rechazar
la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o
empresario-. (...)" e) Índice sustitutivo.
En el contrato de hipoteca objeto de
autos se pacta el que, en caso de que deje de publicarse el índice IRPH cajas,
si no hubiere ningún índice que por disposición legal sustituya al pactado, se
aplicará el Índice de Activos de Referencia de las Cajas de Ahorro
Confederadas, si bien el mismo también fue declarado inaplicable por la
Disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de
apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que prevé que con efectos
desde el 1 de noviembre de 2013 el Banco de España dejará de publicar en su
sede electrónica y se producirá la desaparición completa de los siguientes
índices oficiales aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios de
conformidad con la legislación vigente: a) Tipo medio de los préstamos
hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos
por los bancos. b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años,
para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros. c)
Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros.
En defecto del tipo o índice de
referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los
índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de
interés oficial denominado «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de
tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de
crédito en España», aplicándole un diferencial equivalente a la media
aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado
anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de
otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la
sustitución del tipo. La sustitución de los tipos de conformidad con lo previsto
en este apartado implicará la novación automática del contrato sin suponer una
alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita. Las partes carecerán de
acción para reclamar la modificación, alteración unilateral o extinción del
préstamo o crédito como contrapartida de la aplicación de lo dispuesto en esta
Disposición.
Pese a la disposición legal expresa
antes referenciada, las consecuencias de la nulidad por abusividad (falta de
transparencia) de una cláusula, no pueden ser las que predica la Disposición
adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, sino aquellas
que jurisprudencialmente el TJUE ha venido insistiendo una y otra vez en la
materia, que no es otra que la expulsión de la cláusula del contrato y, la
subsistencia del mismo en tanto que éste pueda subsistir sin la misma, sin
facultad de integración, modificación, sustitución o cualquier otra forma de
reconducción de la cláusula expresamente declarada abusiva por el Tribunal La
pretensión de aplicar la DA 15ª.3 de la Ley 14/2013 no es posible, porque
aunque estemos ante un supuesto de incorporación no transparente, pueden
aplicarse consideraciones semejantes a las del principio de no vinculación que
garantiza el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de
1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores, que ha recogido la jurisprudencia que representan las STJUE de 30
de mayo 2013, C-488/11, caso Dirk Frederik Asbeek Bruse, 14 de junio de 2012,
C-618/10, caso Banesto, y 21 enero 2015, C-482, 484, 485, 487/13, caso Unicaja
Banco y Caixabank, y los ATJUE 11 de junio 2015, C-602/13, asunto BBVA, y 17
marzo 2016, C-613/15, asunto Ibercaja Banco f) Consecuencias de la declaración
de abusividad por falta de transparencia El contrato de préstamo civil es por
naturaleza gratuito y no devenga interés, lo que a priori determina la
posibilidad de subsistencia del contrato sin devengo de interés alguno, como
también lo declara el TS de 9 de mayo de 2013. Nº de Resolución: 241/2013.en su
apartado 188, cuando dispone que " (...) en el préstamo no es esencial el
precio ni siquiera en el préstamo mercantil, a tenor de los artículos 1755 CC y
315 del CCom (...) ", La reciente Sentencia del TJUE de 26 enero de 2.017
a la que luego nos referiremos también prevé en su apartado 71 que (...)
"Por lo que se refiere a las consecuencias que deben extraerse del
eventual carácter abusivo de una cláusula de esa índole, es preciso recordar
que resulta de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13
que el juez nacional está obligado únicamente a dejar sin aplicación una
cláusula contractual abusiva para que no surta efectos vinculantes respecto del
consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido. En efecto, el
contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante
de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de
las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente
posible (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco
Español de Crédito, C 618/10, EU:C:2012:349, apartado 65; de 30 de mayo de
2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11, EU:C:2013:341, apartado 57, y
de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C 482/13, C 484/13, C 485/13
y C 487/13, EU:C:2015:21, apartado 28).(...) " En definitiva, el TS nos
afirma la posibilidad de subsistencia del contrato de préstamo sin el devengo
de interés y, el TJUE nos afirma el -deber- del juez nacional de -expulsar el
contrato la cláusula que considere abusiva-, sin posibilidad de "variar su
contenido" siempre que el mismo pueda subsistir a resultas de la supresión
de la cláusula.
Es por ello que la consecuencia de
la declaración de abusividad de la cláusula de interés remuneratorio
referenciado al IRPH cajas, no puede ser más que la subsistencia del contrato
de préstamo, sin devengo de interés alguno en favor de la entidad acreedora,
sin poder integrarla, substituirla, complementarla o modificarla y, sin que
proceda la restitución reciproca de las prestaciones inherente a la nulidad del
contrato en su totalidad, ya que no es esa la declaración que aquí se efectúa,
sino la de limitar los efectos de la abusividad por falta de transparencia a la
cláusula de interés remuneratorio, con la obligación del acreedor de restituir
al deudor -la totalidad- de los importes que por dicho concepto ha percibido
durante la vigencia del contrato y, sin perjuicio de las compensaciones que, en
su caso y, si procede, puedan ambas partes pactar entre las partidas que se
adeudan recíprocamente, por vía de acuerdo, ya que algunas de ellas (las que
debe abonar el deudor) no son aún exigibles en méritos del aplazamiento de pago
pactado entre las partes en el contrato.
Puede parecer -extraño- la existencia
y subsistencia de un préstamo sin interés y, de hecho, seguramente no era esa
ni la voluntad ni la finalidad de las partes al otorgar el contrato, pero no
podemos perder de vista tampoco dos aspectos esenciales, como que el contrato
de préstamo desde su definición en el código civil en el siglo XIX, es un
contrato gratuito por esencia y, que conforme a la doctrina constante del TJUE,
la declaración de abusividad que el juez nacional verifica con los efectos de
exclusión de la cláusula del contrato, tiene un fin teleológico claro, advertir
a los empresarios de que no pueden seguir pactando cláusulas abusivas y/o no
transparentes ya que la sanción a su conducta, no es otra que la sanción
ejemplar de la exclusión de la cláusula del contrato, con todos sus efectos
inherentes, siempre que el mismo pueda subsistir sin la misma, como es el caso
de autos según lo antes expuesto.
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