Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de
2017 (D. FRANCISCO JAVIER
ORDUÑA MORENO).
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SEGUNDO.- Contrato marco de operaciones
financieras (CMOF) y sucesivas confirmaciones de permutas financieras (SWAPS)
posteriores a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español.
Obligaciones y deberes de información. Error vicio en el consentimiento
prestado. Doctrina jurisprudencial aplicable.
1. La recurrente, al amparo del
ordinal tercero del artículo 477.2 LEC, interpone recurso de casación que
articula en dos motivos.
En el primer motivo, denuncia la
infracción de los artículos 78 bis, 79, 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de
julio, del Mercado de Valores, y la de los artículos 60, 64 y 72 y ss. del Real
Decreto 217/2008, de 15 de febrero sobre Régimen Jurídico de las Empresas de
Servicios de Inversión.
En el motivo segundo, denuncia la
infracción de los artículos 1261, 1265 y 1104 del Código Civil. Argumenta, en
síntesis, el incumplimiento de los deberes de información por parte de la
entidad bancaria y el error vicio sufrido en el consentimiento prestado.
Particularmente con relación a no haber adaptado la información con arreglo a
la calificación del cliente como minorista, no haber facilitado documentación o
folletos informativos con carácter previo y a no haber ofrecido información
relativa a los cálculos de las liquidaciones, del precio de cancelación y evaluación
de los tipos de interés.
2. Dada la conexión de los motivos formulados con la ratio
decidendi del presente caso, se procede al examen conjunto de los mismos.
3. Los motivos deben ser desestimados.
Sobre las obligaciones de
información tras la reforma de la Ley del Mercado de Valores para incorporarla
a Directiva MiFID, esta sala en su sentencia 690/2016, de 23 de noviembre,
tiene declarado:
«[...]Tras la reforma legal de 2007,
se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como
minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera
categoría, a asegurarse de la. idoneidad y conveniencia de los productos
ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la
antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan (art. 79 bis LMV).
Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico
de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan
servicios de inversión, establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que
presten tales servicios deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el
cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia
necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información
relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos
sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con
los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la
frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el
período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la
profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que
resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus
clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible.
»Como afirmamos en la sentencia
1454/2015, de 3 de febrero, el test de idoneidad opera, cuando sea de
aplicación la normativa MiFID, en caso de que se haya prestado un servicio de
asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la
realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que
preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante
el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia
(conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera
(ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración
prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los
servicios o instrumentos que más le convengan». STS 677/2016, de 16 de
noviembre.
»Es decir, la inclusión expresa en
nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79
bis LMV de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto
Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23
de octubre), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación
de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos
asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de
asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se
limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consiste el
producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que
además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de
inversión perseguido, es lo que más le conviene (sentencias de esta Sala núm.
460/2014, de 10 de septiembre, 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 102/21016,
de 25 de febrero, ente otras muchas)».
En esta línea, con relación al
concreto deber de información también hemos declarado, con arreglo a la
sentencia 676/2016, de 16 de noviembre, lo siguiente:
«[...] 3.- El incumplimiento del
deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los
intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales
asociados al coste de cancelación, es lo que propicia un error en la prestación
del consentimiento, ya que como dijimos en la Sentencia del Pleno de esta Sala
1.ª núm. 84012013, de 20 de enero de 2014, «esa ausencia de información permite
presumir el error». Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente
cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que
materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la
entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas no quedan
satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se
establece como limite a la aplicación del tipo fijo un referencia! variable, el
resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de
ese tipo referencial. No se trata de que Bankinter pudiera adivinar la
evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una
información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias
de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados
costes de la cancelación anticipada».
4. - La entidad recurrida
prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero que le obligaba al
estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión
no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en
la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de
incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los
instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda
prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el
consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus
riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de
información.
A su vez, el deber de información que
pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del
requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de
esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de
forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los
concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que
consiste el error le es excusable al cliente».
En el presente caso, debe destacarse
que la fundamentación o valoración jurídica que la sentencia recurrida realiza
sobre el fondo del asunto se ajusta a una base fáctica que no puede ser objeto
de contradicción en este recurso de casación. Esto es, que de las previas
reuniones informativas que precedieron a la contratación de estos productos
financieros la sentencia recurrida considera acreditado que el cliente recibió
una información «veraz, clara y transparente», con información esencial y
comprensible sobre la configuración del producto y su coste de cancelación.
Además de considerar que por sus características y experiencia era capaz de
comprender la información que se le suministraba.
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