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domingo, 26 de marzo de 2017

Contrato marco de operaciones financieras (CMOF) y sucesivas confirmaciones de permutas financieras (SWAPS) posteriores a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español. Obligaciones y deberes de información. El TS confirma la sentencia de la AP que entiende acreditado que en las previas reuniones informativas que precedieron a la contratación de estos productos financieros el cliente recibió una información «veraz, clara y transparente», con información esencial y comprensible sobre la configuración del producto y su coste de cancelación. Además considera que por sus características y experiencia era capaz de comprender la información que se le suministraba.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2017 (D. FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
SEGUNDO.- Contrato marco de operaciones financieras (CMOF) y sucesivas confirmaciones de permutas financieras (SWAPS) posteriores a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español. Obligaciones y deberes de información. Error vicio en el consentimiento prestado. Doctrina jurisprudencial aplicable.
1. La recurrente, al amparo del ordinal tercero del artículo 477.2 LEC, interpone recurso de casación que articula en dos motivos.
En el primer motivo, denuncia la infracción de los artículos 78 bis, 79, 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y la de los artículos 60, 64 y 72 y ss. del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero sobre Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión.
En el motivo segundo, denuncia la infracción de los artículos 1261, 1265 y 1104 del Código Civil. Argumenta, en síntesis, el incumplimiento de los deberes de información por parte de la entidad bancaria y el error vicio sufrido en el consentimiento prestado. Particularmente con relación a no haber adaptado la información con arreglo a la calificación del cliente como minorista, no haber facilitado documentación o folletos informativos con carácter previo y a no haber ofrecido información relativa a los cálculos de las liquidaciones, del precio de cancelación y evaluación de los tipos de interés.
2. Dada la conexión de los motivos formulados con la ratio decidendi del presente caso, se procede al examen conjunto de los mismos.
3. Los motivos deben ser desestimados.



Sobre las obligaciones de información tras la reforma de la Ley del Mercado de Valores para incorporarla a Directiva MiFID, esta sala en su sentencia 690/2016, de 23 de noviembre, tiene declarado:
«[...]Tras la reforma legal de 2007, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la. idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan (art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten tales servicios deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible.
»Como afirmamos en la sentencia 1454/2015, de 3 de febrero, el test de idoneidad opera, cuando sea de aplicación la normativa MiFID, en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan». STS 677/2016, de 16 de noviembre.
»Es decir, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consiste el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene (sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre, 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 102/21016, de 25 de febrero, ente otras muchas)».
En esta línea, con relación al concreto deber de información también hemos declarado, con arreglo a la sentencia 676/2016, de 16 de noviembre, lo siguiente:
«[...] 3.- El incumplimiento del deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que propicia un error en la prestación del consentimiento, ya que como dijimos en la Sentencia del Pleno de esta Sala 1.ª núm. 84012013, de 20 de enero de 2014, «esa ausencia de información permite presumir el error». Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como limite a la aplicación del tipo fijo un referencia! variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que Bankinter pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada».
4. - La entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.
A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente».

En el presente caso, debe destacarse que la fundamentación o valoración jurídica que la sentencia recurrida realiza sobre el fondo del asunto se ajusta a una base fáctica que no puede ser objeto de contradicción en este recurso de casación. Esto es, que de las previas reuniones informativas que precedieron a la contratación de estos productos financieros la sentencia recurrida considera acreditado que el cliente recibió una información «veraz, clara y transparente», con información esencial y comprensible sobre la configuración del producto y su coste de cancelación. Además de considerar que por sus características y experiencia era capaz de comprender la información que se le suministraba.

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