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viernes, 3 de marzo de 2017

Custodia compartida. Doctrina sobre el uso del domicilio familiar. Al acordar la custodia compartida se está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con él conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2017 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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PRIMERO.- Antecedentes.
D. Miguel Ángel ejercitó acción de divorcio contra Dña. Ángeles solicitando las medidas inherentes al mismo, entre otras la guarda y custodia compartida de los hijos menores por períodos alternos de dos meses.
Del matrimonio nacieron dos hijos, Marcelino (NUM004 -2001) y Maximino (NUM005 -2004).
La parte contraria contestó y se opuso argumentando que la relación con su excónyuge era inexistente.
La sentencia de primera instancia concedió la custodia compartida. No se admitió como prueba informe de equipo de psicólogos en relación con los menores (12 y 10 años). La sentencia basa su decisión en que las partes han establecido de hecho un régimen de custodia compartida y han fijado de común acuerdo el régimen de visitas, que ambos tienen aptitudes personales para dicha guarda y custodia. No consta incidente alguno durante la convivencia de padre y menores, y en cuanto a la exploración se concluye que están satisfechos con la situación actual.
Recurrida en apelación la sentencia, la de segunda instancia estimó el recurso en el sentido de otorgar la guarda y custodia exclusiva a la madre. Lo justifica en que las partes no se llevan bien y actualmente viven en domicilios no cercanos; no existe informe auxiliador objetivo y científico del Ministerio Fiscal; no existe dictamen de especialistas, debidamente cualificados, indicando la idoneidad o no de la custodia compartida, que la madre está ejerciendo bien la guarda y custodia exclusiva y al menos uno de los hijos prefiere estar con su madre y ver a su padre cada quince días.
En fase de apelación se propuso por la recurrente la práctica de informe psicosocial, rechazado en la primera instancia, y la prueba fue denegada por la Audiencia Provincial por auto de 10 de septiembre de 2014.
Por el padre se interpone recurso de casación, en dos motivos:



Motivo primero: por aplicación incorrecta del art 92 CC, en la redacción dada por Ley 15/2005, y por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo SSTS 28 de noviembre de 2009 y 29 de abril de 2013, dado que la sentencia parece que fundamenta su rechazo de la concesión de la custodia compartida en que no existe informe del Ministerio Fiscal y tampoco informe de especialista sobre la idoneidad de dicha custodia, con relación a los menores.
El motivo segundo: por oposición a la doctrina de las SSTS 9 de marzo de 2012, 28 de noviembre de 2009, 8 de octubre de 2009, 29 de abril de 2013 y 30 de octubre de 2014, que establecen el régimen de custodia compartida como normal, negando que los padres no se lleven bien y alegando que conforme al interés del menor el sistema de custodia compartida es el conveniente.
El Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso.
Se ha declarado probado que la madre trabaja en Primark y el padre es autónomo en paro, aunque efectúa trabajos esporádicos con su excavadora. La madre vive en Madrid con su actual pareja y el padre permanece en Coslada, localidad en la que se encuentra el colegio de los menores.
SEGUNDO.- Motivos primero y segundo.
Motivo primero.- Conforme al art. 477.2.3.º de la LEC, al existir interés casacional centrado en aplicación incorrecta del art. 92 del CC, en su redacción dado por la Ley 15/2005, de 8 de julio, en la interpretación que del mismo hace el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de septiembre de 2009 (rec. 200/2006) y sentencia núm. 257/2013 de 29 de abril (rec. 2525/2011), no modificadas por otras posteriores.
Motivo segundo.- Conforme al art. 477.2.3.º de la LEC, al existir interés casacional centrado en la oposición o desconocimiento o aplicación incorrecta en la sentencia recurrida de la doctrina del Tribunal Supremo recogida, entre otras, en sentencias de la Sala Primera, sentencia núm. 154/2012, de 9 de marzo (rec. 113/2010), con las reseñadas en dicha sentencia (SSTS de 28 de septiembre de 2009 y 8 de octubre de 2009); sentencia núm. 257/2013, de 29 de abril (rec. 2525/2011) y sentencia núm. 619/2014, de 30 de octubre (rec. 1359/2013).
Se alega que la sentencia recurrida parece que fundamenta su rechazo de la concesión de la custodia compartida en que no existe informe del Ministerio Fiscal y tampoco informe de especialista sobre la idoneidad de dicha custodia, con relación a los menores.
TERCERO.- Decisión de la sala.
Procede rechazar las causas de inadmisibilidad dado que en los motivos no se efectúa valoración de la prueba ni se hace supuesto de la cuestión.
Se estiman los motivos.
En la sentencia recurrida se desarrollan tres argumentos para rechazar la custodia compartida:
1. La distancia entre domicilios, sin más justificación.
2. La ausencia de informe del Fiscal.
3. La inexistencia de informe psicosocial.
Esta sala debe declarar:
1. Sí hubo intervención del Ministerio Fiscal.
2. Efectivamente no se emitió informe psicosocial, en ninguna de las instancias, pero dicho informe fue solicitado en segunda instancia y rechazado por la Audiencia Provincial, contra cuya resolución se interpuso recurso de reposición que también fue desestimado por auto de 10 de septiembre de 2014.
3. La distancia entre las localidades en que residen los progenitores de los menores (Madrid-Coslada) es escasa, especialmente para una metrópoli como Madrid.
Por tanto, ninguna de las causas que sustentan la negativa a la custodia compartida, ofrece justificación suficiente, máxime cuando la propia Audiencia Provincial consideró innecesario el informe, cuando se le propuso como prueba.
Es más, en la sentencia recurrida se aprecia una grave contradicción en los razonamientos, pues mientras en el auto referido se niega la necesidad del informe psicosocial, en el FDD primero de la resolución recurrida se hace una loa a la necesidad de dicho informe:
«Pero previamente cabe advertir, y como crítica, la enorme diferencia que se observa en el trato de los organismos públicos con los Juzgados de la periferia de Madrid, con los pueblos de la Comunidad de Madrid, y en concreto en temas de "familia". En efecto, nos encontramos con un tema delicado, sensible, como es la concesión de la guarda y custodia de unos hijos y echamos de menos la intervención del Ministerio Fiscal emitiendo informe preceptivo; y se echa en falta dictamen de especialistas debidamente cualificados relativo a la idoneidad de este modo de ejercicio de custodia compartida».
Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:
«La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" (STS 25 de abril 2014).
»Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)».
La sentencia recurrida, se aparta de la doctrina mencionada, sustentando su postura en datos inconsistentes, erróneos y en contradicciones que la propia Sección de la Audiencia Provincial genera (en lo relacionado con el informe psicosocial).
En autos consta que los progenitores de facto, mantenían un sistema de alternancia semanal en la custodia de los menores, manteniéndose ellos en el colegio de Coslada, localidad que había sido la de residencia familiar (véase sentencia del Juzgado y exploración de los menores), lo que denota una capacidad de diálogo suficiente.
Por tanto, no constando causa que desaconseje el sistema de custodia compartida, procede establecerlo, de acuerdo con el art. 92 del C. Civil.
A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida:
a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.
Al asumir la instancia se confirma parcialmente la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Coslada, procedimiento 64/2013, excepto en lo relativo al uso y disfrute del domicilio familiar, que a continuación se analiza.
CUARTO.- Vivienda familiar.
Tanto el padre como la madre reconocen que ésta ya no reside en el domicilio familiar de Coslada, sino en Madrid con su actual pareja.
En la sentencia del Juzgado se atribuye el uso del domicilio familiar a los menores, debiendo permanecer en el mismo el progenitor que disfrutase del turno semanal.
Este sistema que puede ser respetable, cuando los ingresos de la pareja son cuantiosos, se convierte en inasumible ante economías precarias, como es el caso, dado que deben hacer frente al mantenimiento de tres viviendas (la familiar y las dos de alternancia).
En este caso, la madre al oponerse al recurso de casación discute este extremo.
Esta Sala ha declarado en sentencia núm. 545/2016, de 16 de septiembre :
«Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con él conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia (STS 9 de septiembre de 2015; rec. 545 de 2014), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.
En igual sentido la sentencia de 3 de diciembre de 2013; rec. 1341 de 2012 ».

Constando que la vivienda familiar fue entregada al banco en dación en pago, el cual facilitó al padre su permanencia como vivienda social, no procede entrar en la cuestión relativa a la vivienda que fue familiar, dado que ya no pertenece a la sociedad de gananciales, debiendo resolverse en ejecución de sentencia las incidencias que procedan.

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