Procesal Penal. Prueba de cargo. Constituye prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2017 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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TERCERO: Expuestas estas consideraciones previas los recurrentes cuestionan su participación en los dos delitos por los que han sido condenados.

1º En relación al robo con violencia en la persona de Luis Pablo, apartado 1º del relato de hechos probados porque las sucesivas declaraciones de dicho perjudicado fueron contradictorias, y además en el plenario reconoció sin duda a ambos acusados, cuando en las diligencias de reconocimiento en rueda en el juzgado de instrucción no identificó a Clemente, y aunque si a Marco Antonio, este había modificado su estado exterior.

Sobre este punto de la identificación de los recurrentes es correcta la argumentación de la sentencia recurrida. Como hemos dicho en SSTS. 503/2008 del 12 julio, 601/2013 de 11 julio, 754/2014 de 8 mayo, "los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes".

Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008, se precisa que "la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción".

En esa misma sentencia se recuerda que "esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de "interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él", así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del mismo tenor".

Asimismo el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Y esta Sala ha declarado en la STS nº 177/2003, de 5 de febrero, que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación". SSTS. 1278/2011 de 29.11 y 23.1.2007 que matiza, si cabe, con mayor claridad los seguimientos extremos: 1º) que la jurisprudencia haya señalado que el reconocimiento en rueda constituye, en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea, no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal; 2º) De forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita; el Tribunal, entonces previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud; 3º) También ha señalado la jurisprudencia (STS. 1230/99) que la prueba sobre el reconocimiento no lo constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación (STS. 28.11.2003, 19.7.2007). Es una diligencia sumarial que tiene por fin la determinación del imputado en cuanto sujeto pasivo del proceso, y que, para que tenga efecto probatorio, es imprescindible, como regla general que el mismo sea ratificado en el acto del juicio oral por quien hizo el reconocimiento (SSTC. 10/92, 323/93, 283/94, 36/95, 148/96, 172/97, 164/98), tal como aconteció en el caso que nos ocupa. Siendo así la Sala de instancia considera de especial importancia acreditativa la declaración de la víctima de los hechos quien en el plenario declaró de forma precisa y segura acerca de cómo sucedieron los hechos, no estando viciada por atisbo alguno de venganza hacia los acusados, a los que dijo conocer del día anterior a los hechos que se le acercaron en la zona de la mezquita ofreciendo droga para que él la vendiera (volviera a vender) negándose el declarante; al día siguiente subió con ellos en un coche, dieron varias vueltas y lo llevaron a la zona de la Minilla, le dijeron poseer varios tipos de drogas, fueron seguidos por otro coche. Llevaba 3000 euros de la venta de un restaurante, una vez en la Minilla le golpearon con palo y le quitaron el dinero.

Desde el principio describió las características físicas de los atacantes que coinciden con los acusados; posteriormente amplió su declaración ante la Policía haciendo referencia a un grupo organizado de ciudadanos marroquíes y canarios que viven en Tenerife y que secuestran a ciudadanos marroquíes dedicados al tráfico de drogas haciéndose pasar por policías. Aunque al inicio no describió el uso de fuerza para ser introducido en el coche, sus declaraciones no sufrieron modificaciones o alteraciones esenciales en sus sucesivas manifestaciones que pudiesen afectar a los elementos propios de los tipos por los que fueron condenados los acusados; en esa segunda declaración describió que el primer día habían realizado el mismo recorrido que el día que fue retenido- especificando que llevaban unas bolsas de Burger King, fueron a una gasolinera de la Plaza de las Américas y que quedaron en verse al día ss, lugar en el que fue abordado -, no siendo contradictoria con la anterior sino aportando datos nuevos antes de ser agredido que permitieron la identificación de los acusados. El día de los hechos llegaron la Minilla y una persona del segundo vehículo se bajó con una pistola, le pidió el teléfono de su mujer y a continuación los acusados le golpearon (primero dijo con una pistola igual a la utilizada por la policía, luego con un palo -objeto contundente en definitiva) le registraron y quitaron el dinero pudiendo huir por un barranco. Estas declaraciones idénticas desde el inicio hasta el plenario fueron corroboradas por la grabación de las cámaras de la gasolinera por las que se identificó a ambos acusados Marco Antonio como copiloto y Clemente como conductor del Ford Fiesta que la empresa de alquiler Autos Tirma, manifestó al Instructor, agente NUM003, había alquilado el acusado. El testigo detalló los diferentes vehículos que el acusado había ido alquilando Seat León, posteriormente un Citroen Xsara, que cuando devolvió alquiló así mismo el acusado Maximiliano, así como el 3- 3-15, devolvió el Seat León y otra persona que le acompañaba, Gabino alquiló un Fiat Punto.

Los acusados reconocieron conocerse por ser jugadores de póker y estar interesados en la celebración de partidas tanto en Fuerteventura como en Gran Canaria; así mismo Clemente como Gabino admitieron haber alquilado varios vehículos.

El perjudicado, así mismo aportó a la policía una fotografía y el teléfono de uno de los asaltantes que le había entregado un amigo que había sido objeto de robo y no quería denunciar por dedicarse precisamente al tráfico de estupefacientes.

-Y respecto al delito de robo con violencia en la Isla de Fuerteventura, la Sala considera acreditada la comisión del mismo y la participación en el mismo de todos los acusados incluidos Marco Antonio y Clemente, a partir de la prueba que valora en el fundamento de derecho tercero de la sentencia.

Así entiende acreditada, como ya razono en el apartado anterior, la relación existente entre los acusados Clemente, Gabino y Maximiliano, a través de las empresas de alquiler de vehículos, relación que es admitida por los acusados y bien le limitan a su participación en partida de póker ilegales.