Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
de Canarias (sede Las Palmas de Gran Canaria) de 4 de noviembre de 2016 (Dª. GLORIA POYATOS MATAS).
[Resolución
proporcionada por el Bufete Alemán Abogados. www.maria-aleman-abogada.com]
PRIMERO.- Frente a la sentencia que
estima la demanda del actor y reconoce su derecho a percibir la prestación de
maternidad con fecha de efectos 5 de febrero de 2015, con arreglo a una base
reguladora de 1.056'09 euros, condenándose a su abono a la Entidad gestora
demandada (INSS), se alza el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
formalizando recurso de suplicación.
El recurso ha sido impugnado por la
parte actora.
SEGUNDO.- Por el cauce del apartado
b) del artículo 193 de la LRJS solicita, en el primer motivo del recurso, la
modificación del relato fáctico, proponiéndose la modificación del hecho probado
segundo, de acuerdo con el siguiente tenor literal:
"Por Don Augusto se solicita
prestación de maternidad (por nacimiento, adopción o acogimiento) en fecha 10
de marzo de 2015, constando en las alegaciones que se solicita en dicha fecha
puesto que no ha tenido Don Augusto en su poder los documentos exigidos para
dicho trámite hasta la fecha Žde 5 de febrero de 2015 (prueba documental número
2 de la parte demandante, aportada con la demanda".
Se ampara la recurrente en los
folios nº 2 a 6 (texto de la demanda) y folio nº 9 (expediente administrativo
que obra en autos.
La impugnante se opuso alegando que
la parte actora solicitó conjuntamente maternidad- paternidad.
Para examinar la procedencia del
motivo invocado, hay que partir de la premisa de que existe una constante
doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998, 17 de septiembre
de 2004 y 25 de enero de 2005, así como la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Cataluña, (Sentencia núm. 7100/2005 de 21 septiembre; 5.387/2002,
5.643/2002, 6.894/2002, 6.945/2002, 7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio, 5
de septiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre (Rollos
8924/2001; 1087/2002; 7605/2001; 1802/2002; 3557/2002 y 3858/2002)-, la de que «sólo
de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad
de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador
de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los
elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción
que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador
en la apreciación de la prueba»; Tribunal Superior de Justicia de Cataluña,
(Sala de lo Social, Sentencia núm. 7736/2005 de 13 octubre).
Para que prospere la revisión del
hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:
- No se pueden plantear válidamente
en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma
que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del
principio dispositivo (STS 4 octubre 2007).
-Fijar qué hecho o hechos han de
adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta
delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su
exégesis.
-Citar concretamente la prueba
documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador,
de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser
evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental
eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o
razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y
de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis
de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los
elementos probatorios (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo
de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el
criterio objetivo del Juzgador de instancia.
-Precisar los términos en que deben
quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo
del pronunciamiento.
-Necesidad de que la modificación
del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro
caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de la Sala
del TSJ de Cataluña números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de
julio y 964/95, de 11 de febrero.
De acuerdo con los documentos
referidos por la recurrente (doc. nº 9 de autos), queda acreditado que
efectivamente la parte actora solicitó mediante petición con entrada en el
INSS3 en fecha 10 de marzo de 2015, la prestación de maternidad, recogiéndose
expresamente en las observaciones: " he pedido la maternidad en esta
fecha, que he tenido en mi poder documentos (libro de familia)..."
Pese a su irrelevancia en orden a
mutar el sentido del pronunciamiento se accede a la petición al permitir
reforzarlo argumentalmente (S.T.S. 26 de Junio de 2012, Rec. 19/11) y tratarse
de datos referidos a la prestación solicitada y finalmente estimada por la
sentencia recurrida.Por tanto se admite la modificación propuesta del hecho
octavo.
TERCERO.- En el segundo motivo del
recurso, con amparo en el artículo 193 letra c) de la LRJS alega la recurrente
la infracción de los artículos 48 del estatuto de los Trabajadores (ET);
artículo 8.12º a) del Real decreto 295/2009 por el que se regulan las
prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad,
paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural;
y el art. 43 de la Ley General de la
Seguridad Social (LGSS).
Sostiene la recurrente que el
"diez a quo" del cómputo del plazo para solicitar la prestación por
maternidad debe contabilizarse a partir del nacimiento de la menor en la que
trae su causa la solicitud de tales prestaciones, lo que se produjo el 9 de
julio de 2014, y no la fecha en la que se consta realizada la inscripción de la
filiación en el registro Civil consular, (5/2/2015), en base a que el actor
pudo inscribir a la menos con anterioridad a tal fecha, imputando su tardanza a
la falta de diligencia de la propia parte actora. Igualmente se niega que el
INSS se negara a tramitarle con anterioridad el expediente, en base a la
carencia del documento de inscripción registral, como se recoge en la
fundamentación jurídica de la sentencia.
La impugnante se opuso en base a los
mismos argumentos de la sentencia, negando su falta de diligencia.
Se limita el debate jurídico en
fijar la fecha de cómputo para reclamar la prestación por maternidad en
supuestos de maternidad subrogada realizada en San Francisco (California). Pues
bien, tal y como se ha venido entendiendo en sentencias como la Dictada por el
Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de fecha 9 de marzo de 2015 (recurso
126/2015), en la que se argumenta por la Sala, que hace un amplio estudio del
cambio jurisprudencial operado, que la posición que ocupan los progenitores es
similar al adoptado o acogido. Y esta reconocida similitud permitiría integrar
una laguna legal por la identidad de razón que se ofrece "desde el momento
en que se trata de dar protección por maternidad a quien ostenta la condición
de progenitor de un menor por título jurídico diferente a la adopción o
acogimiento pero idóneo por haber sido inscrito en el Registro Civil la
filiación entre el menor y el que reclama la prestación.
En base a lo anterior procede
aplicar al caso que nos ocupa idénticos criterios en materia de prescripción de
la prestación de maternidad. El artículo 43 de la LGSS, que denuncia infringido
la recurrente establece :
"Artículo 43. Prescripción.
El derecho al reconocimiento de las
prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a
aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate,
sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente Ley y de que
los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses
anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud.
Si el contenido económico de las
prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de
revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una
retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha
solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de
rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la
revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que
se refiere el artículo 45.
2. La prescripción se interrumpirá
por las causas ordinarias del artículo 1973 del Código Civil y, además, por la
reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se
trate."
Los hechos que resultan de
relevancia para la resolución del motivo son los que siguen:
1) La menor Verónica nació, por
maternidad subrogada, en San Francisco en fecha 9 de julio de 2014
2) En fecha 5 de febrero de 2015 se
realiza la inscripción de la filiación en relación al actor, en el Registro
civil consular.
3) En fecha 10 de marzo de 2015 el
actor solicita ante el INSS prestación de maternidad
Si aplicamos los mismos criterios en
el cómputo del inicio del plazo de prescripción contenido en el precepto
transcrito, es claro que la fecha a tener en cuanta no debe ser, como afirma la
recurrente, la del día del parto, sino la de la fecha de la inscripción de la
filiación en el registro civil. Lo anterior ya ha sido recogido en Sentencias
dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, por todas, la
sentencia de fecha 29 de marzo de 2011 (Recurso 1370/2010), cuyo criterio es
compartido por esta Sala, de acuerdo con la fundamentación jurídica que se
transcribe a continuación:
" (...) Pretende por tanto la
Entidad recurrente, la producción de eficacia directa de la resolución judicial
extranjera en nuestro ordenamiento, lo que no constituye el criterio habitual
en el mismo. Por el contrario, establecía el artículo 9.5 del Código Civil al
tiempo de emitirse la resolución judicial extranjera citada, que "(...) No
será reconocida en España como adopción la constituida en el extranjero por
adoptante español, si los efectos de aquélla no se corresponden con los
previstos por la legislación española.(...)". En la actualidad, dicho
precepto, tras la reforma operada por la Ley 54/07 de 28 de diciembre de
Adopción Internacional, se limita a remitirse a la misma, en vigor desde el 30
de diciembre de 2007: " 5. La adopción internacional se regirá por las
normas contenidas en la Ley de Adopción Internacional. Igualmente, las
adopciones constituidas por autoridades extranjeras surtirán efectos en España
con arreglo a las disposiciones de la citada Ley de Adopción Internacional.
" A este control se refiere en ambos supuestos la Ley Orgánica de
Protección Jurídica del Menor 1/1996, de 15 de enero, cuando en su Disposición
Adicional Segunda manifiesta que " Para la inscripción en el Registro
español de las adopciones constituidas en el extranjero, el encargado del
Registro apreciará la concurrencia de los requisitos del artículo 9.5 del
Código Civil. ". No parece desprenderse de la regulación expuesta sino la
necesidad de control por parte de la autoridad nacional, de la adecuación de la
adopción, a las finalidades y requisitos previstos por la legislación española.
No hay norma internacional que
contravenga el expresado criterio de ratificación por parte de la competente
autoridad nacional, ya que el Convenio de 29 de mayo de 1993, relativo a la
Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional,
hecho en La Haya, que contiene disposiciones relativas a la materia de
reconocimiento de decisiones en materia de adopción establecidas por
autoridades extranjeras, no ha sido firmado por la República Tunecina, aunque
sí aparece ratificado por el Reino de España, deviniendo por tanto en
inaplicable para la primera (artículo 2 del Convenio).
Al respecto, regula el CAPÍTULO III
de la vigente Ley 54/2007, de 28 de diciembre de Adopción Internacional,
vigente desde el 30 de diciembre de 2007, los efectos en España de la adopción
constituida por autoridades extranjeras. Dispone el artículo 25 que " La
adopción constituida por autoridades extranjeras será reconocida en España con
arreglo a lo establecido en los Tratados y Convenios internacionales y otras
normas de origen internacional en vigor para España, y, en especial, con
arreglo al Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993, relativo a la protección
del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional. Tales normas
prevalecerán, en todo caso, sobre las reglas contenidas en esta Ley. " El
artículo siguiente regula los requisitos para la validez en España de
adopciones constituidas por autoridades extranjeras en defecto de normas
internacionales. Añade por su parte el artículo 27, que " La autoridad
pública española ante la que se suscite la cuestión de la validez de una
adopción constituida por autoridad extranjera, y en especial, el Encargado del
Registro Civil en el que se inste la inscripción de la adopción constituida en
el extranjero, controlará, incidentalmente, la validez de dicha adopción en
España con arreglo a las normas contenidas en esta Ley. " Establece por
último el artículo 29, que " Cuando la adopción internacional se haya
constituido en el extranjero y los adoptantes tengan su domicilio en España
podrán solicitar la inscripción de nacimiento del menor y la marginal de
adopción conforme a las normas contenidas en los artículos 12 y 16.3 de la Ley
del Registro Civil ".
-Debe considerarse en suma que la
fecha del hecho causante a efectos de la prestación de maternidad, a la vista
de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, es la de la inscripción
del nacimiento y adopción del menor en el Registro Civil español, lo que tuvo
lugar en fecha 25 de junio de 2008 según se desprende del inmodificado relato
de hechos probados de la sentencia de instancia. Es por ello que no puede
entenderse concurrente la causa de denegación aducida por la Entidad Gestora,
al no haber transcurrido el plazo de tres meses alegado por la misma, entre la
fecha de producción del hecho causante y la de la solicitud formulada el 10 de
julio de 2008, conforme a lo previsto en el artículo 43.1 del texto refundido
de la Ley General de Seguridad Social "
En base a lo anterior, debe
considerarse como hecho causante el de la inscripción registral y no el del
parto, y dado que entre el inicio del cómputo del plazo trimestral de
prescripción (5 de febrero de 2015), y la reclamación administrativa presentada
ante el INSS en reclamación de la prestación de maternidad (10 de marzo de
2015), no había transcurrido un periodo superior a tres meses, es claro que la
parte actora no ha incurrido en la prescripción alegada. Por ello debe
desestimarse también, este segundo motivo del recurso.
De igual modo, debe desestimarse
también la alegada falta de diligencia en la tramitación de la solicitud de la
prestación de maternidad, pues entre la fecha de inscripción registral y la
solicitud al INSS de la prestación pasa poco más de un mes, y tampoco se ha
probado que la6 parte recurrente haya sido poco diligente en llevar a término
la inscripción registral de la menor, pues esta Sala desconoce cual es el
tiempo necesario para la citada tramitación en San Francisco.
CUARTO.- En el último motivo del
recurso, también con amparo en el artículo 193 letra c) de la LRJS alega la
recurrente la infracción del artículo 133.bis de la LGSS, en relación al
artículo 19 de la Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida.
Se opone también la recurrente, en
cuanto al fondo, a que las situaciones de maternidad subrogada no puedan ser
tributarias de la prestación por maternidad que se solicita, destacándose la
sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 7 de julio de
2014 (recurso 142/2014), con un criterio divergente al de la sentencia
recurrida.
La impugnante se opuso en base a los
fundamentos jurídicos de la sentencia de la instancia.
A)- Posicionamiento de esta Sala.
Se adelante ya que esta Sala es del
criterio de extender el derecho al acceso de la prestación por maternidad,
también a los supuestos derivados de gestación por sustitución, siempre que se
reunan una serie de condiciones, siguiendo la línea de la Sala Social del
Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en sus sentencias de 23 de noviembre
de 2012 (num. 7985/2012), sentencia de fecha 9 de marzo de 2015 (Rec. 126/2015),
sentencia de 1 de julio de 2015 (AS 2015,1826), sentencia de 15 de septiembre
de 2015 (num. 5214/2015) y sentencia de 19 de julio de 2016 (Rec. 2965/2016),
así como de otras Salas como la De Madrid en sus sentencias de 8 de octubre de
2012 (rec 1875/2012), sentencia de 3 de marzo de 2013 (Rec. 3783/2012),
sentencia de 31 de marzo de 2016 (nº 214/2016), sentencia de 17 de julio de 2015
(nº 625/2015). Sentencias del TSJ de Castilla la Mancha de 27 de mayo de 2015
(nº 603/2015). Sentencia del TSJ de Murcia de 30 de marzo de 2015 (nº 292/2015),
entre otras. Debe destacarse igualmente que por parte del Pleno del Tribunal
Supremo (sala Social) se hizo público el pasado 20 de octubre de 2016, una nota
informativa en la que se ha hecho pública su decisión de estimar los recursos
de casación para la unificación de doctrina planteados, en un caso, por una
mujer que tiene un hijo mediante un contrato de gestación por sustitución,
inscrito en el Registro del Consulado de España en Los Ángeles; y otro caso, el
de un hombre que concertó una reproducción asistida en la India con su material
genético. En este último caso, la Sala Cuarta transfiere las prestaciones que
corresponderían a la madre biológica, que no va a poder disfrutarlas, al padre
de las dos niñas.La Seguridad Social les había denegado las prestaciones sobre
la base de la Ley de Reproducción Asistida que considera nulos los contratos de
maternidad por sustitución. A la fecha de dictarse esta Resolución no se
conocían todavía el contenido de estas dos sentencias del Alto Tribunal cuyo
fallo ya ha sido anunciado en los términos de estimación de las prestaciones
por maternidad en asuntos análogos al presente.
B)- Sentencias europeas e internas
invocadas por la recurrente.
La recurrente parte de la no
inclusión del supuesto de hecho analizado en alguna de las previsiones
contenidas en el artículo 133 bis (vigente) de la LGSS, y esgrime entre sus
alegatos lo contenido en dos sentencias dictadas por El TJUE de fecha 18 de
marzo de 2014. La primera en interpretación de la Directiva 92/85 CEE del
Consejo de 19 de octubre de 1.992 y la Directiva 2006/54/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 (TSJCE 2014,7 115), se pone de
manifiesto que no constituye una discriminación basada en el sexo el hecho de
denegar la concesión de un permiso retribuido equivalente al permiso de
maternidad a una trabajadora, en su calidad de madre subrogante que ha tenido
un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución y que la situación
de una madre subrogante en lo concerniente a la atribución de un permiso por
adopción no está comprendida en esta Directiva. La Directiva 2000/78/CE debe
interpretarse en el sentido de que no constituye una discriminación por motivo
de discapacidad el hecho de denegar la concesión de un permiso retribuido
equivalente a un permiso de maternidad o un permiso por adopción a una
trabajadora incapacitada para gestar a un niño y que ha recurrido a un convenio
de gestación por sustitución. Por otro lado, en la TJUE de 18/03/14 (TJCE 2014,
115) C-167/12 declara que la Directiva 92/85 (LCEur 1992, 3598) / debe interpretarse
en el sentido de que los Estados miembros no están obligados en virtud del
artículo 8 de esa Directiva a conferir un permiso de maternidad a una
trabajadora, en su calidad de madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a
un convenio de gestación por sustitución, incluso cuando puede amamantar a ese
niño tras su nacimiento o lo amamanta efectivamente. Y concluye que El artículo
14 de la Directiva 2006/54/CE debe interpretarse en el sentido de que el hecho
de que un empleador deniegue un permiso de maternidad a una madre subrogante
que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustituciónno
constituye una discriminación basada en el sexo.
Y la segunda sentencia analiza La
Directiva 2000/78/CE que debe interpretarse en el sentido de que no constituye
una discriminación por motivo de discapacidad el hecho de denegar la concesión
de un permiso retribuido equivalente a un permiso de maternidad o un permiso
por adopción a una trabajadora incapacitada para gestar a un niño y que ha recurrido
a un convenio de gestación por sustitución.
Pero ninguna de las sentencias se
pronuncia sobre la prestación de seguridad social de maternidad, sino sólo
respecto del permiso (suspensión contractual), no existiendo pronunciamiento
del TJUE sobre los derechos del menor, sino exclusivamente sobre el derecho de
la madre a no ser discriminada por razón de sexo o de discapacidad. Además la
normativa comunitaria establece un marco de mínimos que puede ser mejorado por
internamente por los estados miembros (art. 53 de la Carta de DDFF de la UE).
Por ello, una congruente respuesta a la cuestión litigiosa pasa por conjugar el
tenor de los distintos pronunciamientos recaídos entre ellos las sentencias que
se citan del TJUE para, a continuación, concluir si la legitimidad prestacional
que ahora se reitera se ha visto afectada por lo decidido; atendiendo al
principio de Norma Mínima que rige nuestro Derecho Interno y al canon
teleológico en la aplicación de las imputables al conflicto planteado. Y
Se invoca también por la recurrente,
ya en un ámbito interno, la sentencia dictada por la Sala civil del Tribunal
Supremo de 6 de febrero de 2014, que se mantiene en la denegación de la
Inscripción registral de dos niños gestados en California, a través de contrato
de vientre de alquiler. Pero debe recordarse a la recurrente que la misma no es
vinculante para este Tribunal, al tratarse de un orden jurisdiccional distinto
al Social.
C)- Andamiaje Jurídico y
Jurisprudencial del reconocimiento del derecho reclamado.
El Artículo 10 Ley 14/06 de 26 de
mayo. Gestación por sustitución, establece : " 1. Será nulo de pleno
derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a
cargo de una mujer que renuncia a la
filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
2. La filiación de los hijos nacidos
por gestación de sustituciónserá determinada por el parto.
3. Queda a salvo la posible acción
de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las
reglas generales."
Artículo 133 bis Situaciones
protegidas
"A efectos de la prestación por
maternidad prevista en esta Sección, se consideran situaciones protegidas la
maternidad, la adopción y el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o
simplede conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades
Autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no
sea inferior a un año, y aunque dichos acogimientos sean provisionales, durante
los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con
lo previsto en el artículo 48.4 del Texto Refundido del Estatuto de los
Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo,
y en el artículo 30.3 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la
reforma de la función pública."
Artículo 133 ter Beneficiarios
"1. Serán beneficiarios del
subsidio por maternidad los trabajadores por cuenta ajena, cualquiera que sea
su sexo, que disfruten de los descansos referidos en el artículo anterior,
siempre que, reuniendo la condición general exigida en el artículo 124.1 y las
demás que reglamentariamente se establezcan, acrediten los siguientes períodos
mínimos de cotización (...)
2. En el supuesto de parto, y con
aplicación exclusiva a la madre biológica, la edad señalada en el apartado
anterior será la que tenga cumplida la interesada en el momento de inicio del
descanso, tomándose como referente el momento del parto a efectos de verificar
la acreditación del período mínimo de cotización que, en su caso, corresponda."
El RD 295/09 de 6 de marzo, por el
que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social
por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la
lactancia, en sus arts. 2 y 3 desarrolla los anteriores preceptos.
"Artículo 2 Situaciones
protegidas
1. A efectos de la prestación por
maternidad, se consideran situaciones protegidas la maternidad, la adopción y
el acogimiento familiar, tanto preadoptivo como permanente o simple, de
conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades
autónomas que lo regulen,siempre que, en este último caso, su duración no sea
inferior a un año, y aunque dichos acogimientos sean provisionales, durante los
periodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo
previsto en el artículo 48.4 del Texto Refundido del Estatuto de los
Trabajadores, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo y
durante los permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar
y laboral, a que se refieren los párrafos a) y b) del artículo 49 de la Ley
7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público
Se considerarán, de igual modo,
situaciones protegidas los acogimientos provisionales9 formalizados por las
personas integradas en el Régimen General de la Seguridad Social e incluidas en
el ámbito de aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público.
Asimismo, se considerará situación
protegida, en los mismos términos establecidos para los supuestos de adopción y
acogimiento, la constitución de tutela sobre menor por designación de persona
física, cuando el tutor sea un familiar que, de acuerdo con la legislación
civil, no pueda adoptar al menor
2. Se considerarán jurídicamente
equiparables a la adopción y al acogimiento preadoptivo, permanente o simple,
aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o
administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los
previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo, permanente o simple,
cuya duración no sea inferior a un año, cualquiera que sea su denominación.
No se considerarán equiparables al
acogimiento preadoptivo, permanente o simple, otras posibles modalidades de
acogimiento familiar distintas a las mencionadas anteriormente.
3. Conforme a lo establecido en el
artículo 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con las causas
de suspensión del contrato de trabajo, en el caso de adopción o acogimiento
familiar de personas con discapacidad o de quienes, por sus circunstancias y
experiencias personales, o por provenir del extranjero, tengan especiales
dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los
servicios sociales competentes, para que se produzca la situación protegida el
adoptado o acogido deberá ser menor de dieciocho años.
Se entenderá que los menores de
edad, adoptados o acogidos, que sean mayores de seis años, presentan alguna
discapacidad cuando ésta se valore en un grado igual o superior al 33 por 100,
de conformidad con el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de
procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de
minusvalía.
4. En el supuesto de trabajadores
por cuenta propia incluidos en los distintos regímenes especiales del sistema
de la Seguridad Social, se consideran situaciones protegidas las referidas en
los apartados anteriores de este artículo, durante los periodos de cese en la
actividad que sean coincidentes, en lo relativo tanto a su duración como a su
distribución, con los periodos de descanso laboral establecidos para los
trabajadores por cuenta ajena, excepto en lo que se refiere a la posibilidad de
percibir el subsidio compatibilizándolo con una jornada a tiempo parcial, que
se efectuará en los términos regulados en el apartado 8 de la disposición
adicional primera."
Aun reconociendo que "los
contratos de gestación por sustitución están expresamente prohibidos por las
Leyes españolas y que «la filiación de los hijos nacidos por gestación de
sustitución será determinada por el parto» (Art. 10 de la Ley 14/2006),
advierte la sentencia de la Sala de 23 de noviembre de 2012 que (al igual que
ahora acontece -hecho segundo de la recurrida-) "no se trata de determinar
la filiación... ni tampoco de decidir si una filiación determinada en virtud de
una certificación registral extranjera puede acceder al Registro Civil español
(...) la finalidad de la prestación de maternidad está relacionada -precisa
dicha sentencia- no solo con el descanso obligatorio y voluntario por el hecho
del parto, sino también con la atención o cuidado del menor, que se convierte
en elemento prioritario desde el momento en que no solo se atribuye la
condición de beneficiario a la madre, sino también al padre, y por el hecho de
haberse ampliado la prestación a supuestos en los que no hay alumbramiento. El
objeto de la prestación se vincula más (avanza aquélla en su10 razonamiento)
con la atención al menor, hasta el punto que el RD 295/2009 amplia la
protección no solo a los supuestos de adopción y acogimiento, sino a aquellas
instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o
administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los
previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo, permanente o simple,
cuya duración no sea inferior a un año". Valoradas circunstancias que le
llevan a concluir (en armonía con lo resuelto por las Sentencias del TSJ de
Madrid de 30 de noviembre de 2.009, Castilla-León de 5 de mayo de 2.010 y de
Asturias de 9 de abril de 2012) que la situación de reclamante se equipara a
tales situaciones porque -como ahora también sucede- la maternidad ha sido
declarada en sentencia del Tribunal de California y la misma ha sido inscrita
en el Registro Civil español". De tal manera que "si en los demás
supuestos distintos a la maternidad natural, se reconoce el derecho a la
prestación para procurar la atención del menor, esta finalidad también concurre
en el presente supuesto... (debiendo) incluirse al mismo en algunas de las
situaciones que dan lugar al derecho a una prestación que, como la de
maternidad, da "cobertura una situación de intereses complejos entre los
que destaca, como predominante, la atención al menor durante la etapa inicial
de su vida familiar, apareciendo como intereses coyunturales la necesidad de
atención a la madre, como consecuencia del parto, que sirve como criterio
distributivo del derecho, estableciendo una cotitularidad jerarquizada" (STSJ
de Madrid de 30 de noviembre de 2009).
Para poder realizar un análisis
completo debemos partir de la actual regulación de la prestación de maternidad,
que a su vez queda vinculada con el derecho a la suspensión contractual del
trabajador/a solicitante y sobre todo, de la cobertura prestacional que
mediante la maternidad se pretende, que no se reduce a la atención de la madre
como consecuencia del parto, sino también una imprescindible atención del menor
durante la etapa inicial de su vida familiar, estableciéndose de este modo una
cotitularidad de intereses en juego.
A los anteriores preceptos, debe
añadirse también la posición de nuestro Tribunal Constitucional en relación a
la perspectiva de la conciliación de la vida personal y familiar que la
prestación de maternidad, junto con otras instituciones como por ejemplo las
excedencias por cuidado de hijos/as garantiza y que se sintetiza en la referida
sentencia de la Sala Social del TSJ Catalunya de fecha 19 de julio de 2016,
referenciada arriba que literalmente recoge:
"La STC 203/00 de 17 de junio
(RTC 2000, 203) o la STC 20/01 de 20 de enero,nos dice: Así, la protección de
la familia que la Constitución exige asegurar a los poderes públicos ha llevado
al legislador, atendiendo a las nuevas relaciones sociales surgidas como
consecuencia de la incorporación de las mujeres al mercado de trabajo, a dictar
recientemente la Ley 39/1999, de 5 de noviembre (RCL 1999, 2800), para promover
la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, con
fundamento en los arts. 39.1 y 9.2 de la Constitución, y en objetivos
expresados en el ámbito internacional y europeo (concretamente, en el ámbito
comunitario, en la Directiva 92/85 (LCEur 1992, 3598), de 19 de octubre de
1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la
seguridad y salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a
luz o en período de lactancia, y en la Directiva 96/34 (LCEur 1996, 1756), de 3
de junio de 1996, que incorpora el Acuerdo Marco sobre el permiso parental
celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES).
Los órganos judiciales no pueden,
por tanto, ignorar la dimensión constitucional de la11 cuestión ante ellos
suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 CE, si
la diferencia de trato en relación con el disfrute del derecho a la excedencia
por cuidado de hijos tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable,
sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias
concurrentes, y sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho
de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde. Como
señalamos en nuestra STC 95/2000, de 10 de abril (RTC 2000, 95), F. 5, la
razonabilidad de las decisiones judiciales es también una exigencia de
adecuación al logro de los valores, bienes y derechos constitucionales (STC
82/1990, de 4 de mayo (RTC 1990, 82), F. 2, 126/1994, de 25 de abril (RTC 1994,
126), F. 5) y, desde esa perspectiva, debe recordarse que los principios
rectores de la política social y económica no son meras normas sin contenido (STC
19/1982, de 5 de mayo (RTC 1982, 19), F. 6), sino que, por lo que a los órganos
judiciales se refiere, sus resoluciones habrán de estar informadas por su
reconocimiento, respeto y protección, tal como dispone el art. 53.3 CE. De ese
modo, una decisión que desconoce la orientación que debió tener la aplicación
de la legalidad acentúa la falta de justificación y razonabilidad de la
resolución impugnada, como ya mantuvimos en nuestra STC 126/1994, de 25 de
abril (RTC 1994, 126).
La STC 75/2011 de 19 mayo (RTC 2011,
75) sintetiza la doctrina del TC (FJ 7), cuando dice que la protección de la
mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después
de éste, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue
al embarazo y al parto, sino que también persigue evitar en el marco del
contrato de trabajo las consecuencias físicas y psíquicas que medidas
discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora y afianzar, al
mismo tiempo, todos los derechos laborales que le corresponden en su condición
de trabajadora, al quedar prohibido cualquier perjuicio derivado de aquel
estado (SSTC 17/2003, de 30 de enero (RTC 2003, 17) [RTC 2003, 17], F. 3;
161/2004 de 4 de octubre [RTC 2004, 161], F. 3; y 324/2006, de 20 de noviembre
(RTC 2006, 324), F. 4). Y concluye el TC, con cita de la doctrina del TJUE, que
el permiso por maternidad tiene como finalidad legítima la de proteger la
condición biológica de la mujer con motivo de su embarazo y después del mismo,
por una parte; y la de proteger las particulares relaciones entre la mujer y su
hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, por otra.
En cuanto a la discriminación por
razón de nacimiento, el TC ha encuadrado en su ámbito las distintas formas de
filiación (SSTC 7/94 de 17 de enero (RTC 1994, 7, 74/97 de 21 de abril 67/98 de
18 de marzo, etc) entendiendo que están absolutamente equiparadas: matrimonial,
no matrimonial, natural, adoptiva o por TRA, como la gestación por sustitución.
En este sentido el art.14 CE se debe
interpretar conjuntamente con los arts.39.2 y 3 de la CE que obliga as los
poderes públicos a asegurar la protección integral de los hijos, iguales éstos
ante la Ley, con independencia de su filiación (SSTC 7/94 de 17 de enero (RTC
1994, 7) ".
D)- Resolución. La recurrente, como
se ha dicho, combate la sentencia de la instancia denunciando la infracción de
lo previsto en el art. 133 bis de la LGSS que considera "situaciones
protegidas la maternidad, la adopción y el acogimiento", y lo conecta el
INSS con la previsión del artículo 19 de la Ley 14/2006, que literalmente
prevé, lo siguiente:" Artículo "Artículo 19- Auditorías de
funcionamiento.
Los centros de reproducción humana
asistida se someterán con la12 periodicidad que establezcan las autoridades
sanitarias competentes a auditorías externas que evaluarán tanto los requisitos
técnicos y legales como la información transmitida a las Comunidades Autónomas
a los efectos registrales correspondientes y los resultados obtenidos en su
práctica clínica."
Ciertamente la "questio
Litis" se cierne en interpretar si la maternidad derivada de Inscripción
Registral válida en nuestro país, y derivada de "contrato de vientre de
alquiler" suscrito en país extranjero en el que el mismo tiene validez,
tiene efectos jurídicos y es situación protegida por la prestación de
maternidad.
El art.133 bis de la LGSS que
considera "situaciones protegidas la maternidad, la adopción y el
acogimiento..." no da una definición de qué se entiende por lo primero
(maternidad); lo que obliga a remitirnos al concepto general de estado o
cualidad de madre, que no exige ineludiblemente el previo hecho del parto de
esa madre, aunque éste sea el primer supuesto, de ahí que se le parigualen la
adopción y el acogimiento, si bien como situaciones distintas y claramente
diferenciadas de dicha maternidad biológica.
Pueden distinguirse dos situaciones
protegibles, relacionadas con la llegada del menor al núcleo familiar:
- La de parto, como causa de
suspensión del contrato de trabajo, que sólo corresponde a la madre que
físicamente ha gestado y ha dado a luz un/a hijo/a, y -- la situación sin parto
de progenitores que, en el grado y condición que corresponda, también se ven
afectados por esa nueva configuración familiar pero desde otra perspectiva y
relación con el sujeto que la motiva.
En el presente caso, estaríamos en
el segundo supuesto, y la condición de progenitor viene otorgada porque así
figura en el Registro Civil en su condición de sujeto que ha obtenido esa posición
por virtud de una filiación conseguida mediante gestación por sustitución.
Dicho reconocimiento, no es novedoso pues Junto a las anteriores, y como
situaciones ajenas, pero claramente asimiladas por el legislador a la
maternidad por nacimiento de un hijo, pero con un tratamiento específico, se
encuentra la adopción y el acogimiento familiar, como figuras que generan
derecho a la suspensión del contrato de trabajo, en donde ambos progenitores
podrán disfrutar del periodo de suspensión, simultánea o sucesivamente.
La adopción de un lado y sobre todo,
el acogimiento en sus dos modalidades reguladas (temporal o permanente), son
figuras protegidas y tributarias de la prestación de maternidad que evidencian
como la citada prestación tiene como finalidad, además de la protección de la
madre, también y de forma prevalente, la del interés superior del menor, que
debe llevar a respetar su derecho a disfrutar plenamente de su vida familiar y
privada, siendo ello un principio de orden público que debe inspirar las
decisiones judiciales que afecten a menores, como es el caso, tal y como se
establece en el texto de la Convención de los derechos del Niño de las Naciones
Unidas de 20 de noviembre de 1.989.
Desde el precepto regulador de la
prestación de maternidad, y en la medida que el demandante y su pareja no han
acudido a la adopción o al acogimiento (art. 133 bis LGSS) para establecer la
relación familiar con su hija Verónica, podría entenderse, en principio, que no
les resulta de aplicación el régimen que pretende atribuirse; pero ello, en
virtud del citado interés superior de la menor se salva acudiendo a la
aplicación analógica y extensiva del precepto analizado, al entender que la
posición del demandante, a los efectos de la prestación reclamada, es similar a
la que, también como progenitores, ocupan aquéllos que se hallan13 en supuestos
de adopción o acogimiento familiar y cubriendo de igual manera la finalidad de
protección de la menor, porque aunque la maternidad derivada de la condición de
progenitor inscrito como tal en el Registro Civil y en virtud de una gestación
subrogada no está contemplada en la LGSS, los supuestos guardan semejanza, en
tanto en cuanto la posición que ocupan los progenitores en uno y otro caso
respecto del nacido, adoptado o acogido es la misma en el marco de las
relaciones laborales y familiares en las que están inmersos.
Esta similitud permitiría integrar
una laguna legal por la identidad que se ofrece desde el momento en que se
trata de dar protección por maternidad a quien ostenta la condición de
progenitor de una menor por título jurídico diferente a la adopción o
acogimiento pero idóneo por haber sido inscrito en el Registro Civil la
filiación entre la menor y el actor.
Si en la adopción son sujetos
directos del derecho a la prestación de maternidad los progenitores, cualquiera
que sea su sexo, sin mayor vinculación que la relación jurídica que ha generado
esa filiación por adopción o acogimiento, con igual o mayor razón sería
extensible ese derecho a quienes, ostentan legalmente esa condición aunque
derive de otro título al que el ordenamiento español, tiene plena eficacia
jurídica. Por otra parte,el art 133 ter de la LGSS transcrito, reconoce como
beneficiarios de la prestación a los trabajadores por cuenta ajena, cualquiera
que sea su sexo, lo que permite mantener indiferenciada la condición de
progenitor de cada uno de los miembros de la pareja en relación con los hijos,
que también sería de aplicación, por extensión, al caso que nos ocupa.
Lo anterior no debe sorprendernos
pues no es la primera vez que se reconocen prestaciones de seguridad Social
derivadas de situaciones jurídicas no reconocidas en nuestro derecho interno, o
incluso delictivas. Tal es el caso del derecho al percibo de pensión de
viudedad (aunque prorrateada), en supuestos derivados de bigamia o poligamia,
cuando los matrimonios fueron celebrados en país extranjero en el que tal
instituto cuenta con regulación expresa y por tanto se celebraron al amparo de
la ley extranjera.
En consecuencia, y en virtud de la
hermeneútica referida, es criterio de esta Sala, como se anunció al inicio, que
en supuestos como el presente en el que ni se ha impugnado ni se ha cuestionado
la validez de la inscripción registral de la pequeña Verónica, procede el
derecho al percibo de la prestación de maternidad de uno de sus progenitores,
en este caso el actor, por interpretación analógica y extensiva a la figura de
la adopción, y especialmente al acogimiento, debiendo primar siempre y en todo
caso el interés superior de la menor.
Debe aclararse, para finalizar que
este tribunal se ha limitado al análisis prestacional reclamado, sin entrar en
valoraciones de otras perspectivas e implicaciones de derechos que puedan
derivarse de la figura del "contrato de vientre de alquiler" y su cada
vez mayor extensión en el mundo, y de forma peligrosa en determinados países
altamente degradados en derechos humanos de las mujeres y las niñas.
Por todo lo anteriormente expuesto,
debe desestimarse también este motivo tercero y el recurso y confirmar el
criterio de la magistrada de instancia.
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