Banner Aleman Abogados

Formulario de contacto

Nombre

Correo electrónico *

Mensaje *

lunes, 5 de junio de 2017

Curatela. Magnífico estudio jurisprudencial. Procedencia. Apoyo de menos intensidad que, sin sustituir a la persona con discapacidad, le ayude a tomar las decisiones que le afecten. Designación y nombramiento de la persona llamada a ejercer el cargo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2017 (Dª. María de los Ángeles Parra Lucan).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
CUARTO.- Primer motivo.
1.- El primer motivo del recurso de casación se funda en «infracción de los arts. 199, 200, 215, 222 y 287 CC. Vulneración de los arts. 10 (respeto a la dignidad de la persona y libre desarrollo de su personalidad) y 14 (principio de igualdad ante la ley) de la Constitución Española y de los arts. 1 y 12 de la Convención de Nueva York de 2006, así como de la doctrina jurisprudencial sobre el régimen legal de la incapacitación. Pertinencia de la curatela frente a la tutela».
El recurrente, por tanto, no cuestiona que como consecuencia de su enfermedad existan algunas facetas de su actividad que precisen una supervisión, pero sostiene que en su situación actual el régimen que procede es la curatela y no la tutela.
En el desarrollo del motivo argumenta que la sentencia recurrida, al descartar que la curatela sea la institución adecuada en el presente caso, vulnera «en particular» el art. 287 CC (sin duda por error cita el art. 287 LEC).
Sostiene que, al mantener la tutela, la sentencia de la Audiencia infringe la doctrina de la sala. Cita a estos efectos la sentencia 282/2009 de 29 abril, en la que se declara la compatibilidad del sistema tutelar español con la Convención siempre que se entienda como una medida de protección que no afecta a la titularidad de los derechos fundamentales y que, en el caso, a la vista de la prueba practicada en la instancia, desestimó el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que constituyó tutela, y no curatela, como pretendía el recurrente.
Cita también las sentencias 421/2013, de 24 de junio, 377/2014, de 30 de junio y 557/2015, de 20 de octubre en las que se estiman los recursos de casación interpuestos contra sentencias que acordaron establecer la tutela y, en su lugar, se declara la curatela como medida de protección más adecuada, a la vista de la prueba practicada en la instancia.



El recurrente alega que la decisión de la Audiencia de someter a tutela no se fundamenta en los hechos realmente probados y acreditados sino en el previsible desarrollo de la enfermedad. Defiende que, puesto que hasta el momento D. Leopoldo ha llevado una vida independiente sin incidentes dignos de reseña la medida adoptada no guarda relación con la real afectación de sus facultades. Que no se opone a ello el que no quiera reconocer su enfermedad, ni la alteración de las pautas de vida observadas desde antiguo, ni el deterioro de las relaciones familiares. Argumenta que, si el desarrollo de la enfermedad perjudica definitivamente y de forma sustancial las capacidades de D. Leopoldo, el carácter revisable del régimen de la incapacitación permitirá adoptar en el futuro la medida de guarda establecida pero que, en la actualidad, a pesar de la preocupación de la familia, resulta totalmente desproporcionado someterle a tutela, si bien admite que alguna de las facetas de su actividad puedan estar sujetas a supervisión. Concluye, con cita de la sentencia 557/2015, de 20 de octubre, que la doctrina de la sala que se considera infringida se manifiesta en supuestos de modificación parcial de la capacidad por el establecimiento de la curatela y entiende que, en el caso, lo procedente es someter a D. Leopoldo a curatela.
Por las razones que se exponen a continuación, el motivo debe ser estimado.
QUINTO.- Doctrina de la sala y decisión.
1.- La Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, que forma parte de nuestro ordenamiento desde el 3 de mayo de 2008, opta por un modelo de «apoyos» para configurar el sistema dirigido a hacer efectivos los derechos de las personas con discapacidad (art. 12.3).
Se trata, como declara el art. 1 de la Convención, de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad y promover el respeto de su dignidad inherente. Con el fin de hacer efectivo este objetivo, los Estados deben asegurar que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos. Esas salvaguardias deben asegurar que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona. En particular, las salvaguardias, deben ser proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas (art. 12.4 de la Convención).
Desde esta perspectiva debe interpretarse lo dispuesto en el Código civil y en la Ley de enjuiciamiento civil, que ya contemplaban desde el año 1983 la gradación de la modificación de la capacidad de obrar. En consecuencia, la extensión y los límites a la capacidad y el consiguiente régimen de tutela o guarda que se constituya (art. 760.1 LEC) deben fijarse atendiendo en exclusiva a lo que sea adecuado y necesario para el ejercicio de los derechos de la persona, atendiendo a sus concretas y particulares circunstancias.
El sistema de apoyos a que alude la Convención está integrado en el Derecho español por la tutela y la curatela, junto a otras figuras, como la guarda de hecho y el defensor judicial, que también pueden resultar eficaces para la protección de la persona en muchos supuestos. Todas ellas deben interpretarse conforme a los principios de la Convención. Así lo ha venido declarando la jurisprudencia de esta sala en los últimos tiempos tras descartar que el «procedimiento de modificación de la capacidad» y la constitución de tutela o curatela sean discriminatorias y contrarias a los principios de la Convención (así, en sentencia 716/2015, de 15 de julio).
La tutela es la forma de apoyo más intensa que puede resultar necesaria cuando la persona con discapacidad no pueda tomar decisiones en los asuntos de su incumbencia, ni por sí misma ni tampoco con el apoyo de otras personas. En efecto, dice el art. 267 CC que el tutor es el representante de la persona con la capacidad modificada judicialmente, salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la ley o de la sentencia. Pero en atención a las circunstancias personales puede ser suficiente un apoyo de menos intensidad que, sin sustituir a la persona con discapacidad, le ayude a tomar las decisiones que le afecten. En el sistema legal, está llamada a cumplir esta función la curatela, concebida como un sistema mediante el cual se presta asistencia, como un complemento de capacidad, sin sustituir a la persona con discapacidad (arts. 287, 288 y 289 CC).
2.- En el caso que da lugar al presente recurso de casación, ha quedado probado que D. Leopoldo padece una enfermedad persistente que provoca un deterioro cognitivo y alteraciones de conducta. A la vista del nuevo examen y valoración de la prueba practicada en el acto del juicio y de la repetición de las pruebas practicadas en la segunda instancia, la sentencia recurrida considera acreditado que existe una situación de absoluta anormalidad en la actuación de D. Leopoldo en su vida diaria, carente de la necesaria estabilidad para el desarrollo de las habilidades de la salud. También que la falta de tratamiento de la enfermedad, de la que no parece plenamente consciente, le coloca en una situación de riesgo. Pero, al mismo tiempo, la sentencia considera acreditado que mantiene una «alta reserva cognitiva», hasta el punto de que amplía el ámbito de libertad de disposición y gestión de su pensión desde el veinte por ciento que fijó la sentencia de primera instancia hasta el cincuenta por ciento. Esta situación se compadece mal con una limitación total de la capacidad de obrar de D. Leopoldo y su sometimiento a tutela.
Tanto la sentencia de primera como la de segunda instancia someten a D. Leopoldo a tutela. Sin embargo, la descripción de la situación de discapacidad que se contiene en ambas sentencias no es la propia de una discapacidad total en la que la persona se encuentre privada de toda capacidad de decisión de modo que otro deba decidir en su lugar. Esa situación de discapacidad total es la que daría lugar al sometimiento a tutela.
Sin embargo, la razón por la que la sentencia recurrida mantiene la tutela es otra. Mantiene la tutela porque considera que la curatela supondría una mera asistencia para actos muy concretos y determinados que no facilitaría la protección de las actuaciones más genéricas, como las atinentes a la medicación y seguimiento de los tratamientos propios de la enfermedad así como a su posible actuación en lo patrimonial.
Pero lo cierto es que la curatela es una institución flexible que se caracteriza por su contenido de asistencia y supervisión, no por el ámbito personal o patrimonial o por la extensión de actos en los que esté llamada a prestarse.
La curatela, en primer lugar, no está limitada al ámbito patrimonial. La regulación conjunta de todos los supuestos en que procede la curatela (arts. 286 y 287 CC) permitiría creer lo contrario, puesto que la curatela de los emancipados (art. 323 CC) y la de los pródigos (por el propio presupuesto que la provoca) sí se limitan a los actos de naturaleza exclusivamente patrimonial. Sin embargo, para las personas con discapacidad esto no es así, porque ni resulta de la letra del art. 287 CC ni es coherente con la exigencia de adoptar un sistema de apoyo que se adapte a las concretas necesidades y circunstancias de la persona afectada. La curatela puede ser un apoyo en la esfera personal o en la patrimonial, o en ambas, según lo requiera en cada caso la protección de la persona.
Así lo establece expresamente el art. 150 del Código del Derecho foral de Aragón y desde hace tiempo lo habían venido admitiendo la doctrina y la jurisprudencia en el ámbito del Código civil. En este sentido cabe citar la sentencia 995/1991, de 31 diciembre (que exigió la intervención de curador para otorgar autorizaciones de adopción y similares de cualquiera de sus hijos habidos o los que pudiera tener en el futuro la mujer cuya capacidad de obrar se limitaba). De forma más reciente, interpretando el sistema vigente conforme a los principios de la Convención de Nueva York, son abundantes las decisiones de esta sala que atribuyen al curador una función de control, supervisión y apoyo en lo personal (sentencias 421/2013, de 24 de junio, 337/2014, de 30 de junio, 553/2015, de 14 de octubre, 557/2015, de 20 de octubre, 716/2015, de 17 de diciembre, 373/2016, de 3 de junio, 216/2017, de 4 de abril).
En segundo lugar, por lo que se refiere al ámbito patrimonial, la intervención del curador no se circunscribe necesariamente a los actos a que se refiere el art. 290 CC, sino que puede extenderse a todos aquellos en los que sea precisa la asistencia; cuestión distinta es que, cuando la sentencia no los especifique, el legislador se refiere subsidiariamente a los actos que genéricamente considera de mayor complejidad o trascendencia para el patrimonio de la persona con discapacidad, que son aquellos para los que el tutor necesita autorización judicial.
3.- Ocurre en este caso que la sentencia recurrida confirma la del juzgado salvo en el particular de la cuantía de la pensión de la que puede disponer por sí solo D. Leopoldo, que la sentencia recurrida amplía hasta el cincuenta por ciento frente al veinte por ciento que le confirió la sentencia de primera instancia. La sentencia de segunda instancia mantiene los demás ámbitos para los que, según palabras de la sentencia de primera instancia, necesita «supervisión» (asistencia, por tanto, y no sustitución). Afirma la sentencia de primera instancia que D. Leopoldo puede realizar los actos cotidianos de la vida como comer, vestirse y relacionare, pero necesita «supervisión» para los actos que excedan de lo cotidiano. Extiende la inhabilidad a todos los actos que excedan de las actividades básicas de la vida ordinaria y a lo relacionado con la salud, en concreto para el manejo de medicamentos, pautas alimenticias, consentimiento de tratamientos médicos. En el ámbito patrimonial declara que precisa de «supervisión» (nuevamente, por tanto, asistencia) para los actos de disposición sobre bienes y derechos y, más concretamente, para los actos patrimoniales a que se refieren los arts. 271 y 272 CC (con la salvedad expresa, ya mencionada, que establece respecto del manejo de su pensión).
Además, la sentencia de primera instancia, confirmada por la sentencia recurrida, excluye el derecho de sufragio pasivo por entender que no puede gestionar asuntos ajenos quien no tiene plena capacidad para gestionar sus asuntos pero, en cambio, a la vista del informe médico forense, reconoce expresamente a D. Leopoldo la capacidad para ejercer el derecho de voto (art. 3.2 LO 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General). Excluye que pueda testar, invocando el art. 663.2º CC y, con cita del art. 1732 último párrafo CC, declara la extinción de los poderes que hubiera podido haber otorgado.
4.- A la vista de los hechos probados y, aplicando la doctrina de esta sala, procede estimar el motivo primero del recurso y declarar que D. Leopoldo padece una discapacidad intelectual que limita su autogobierno tanto en el ámbito personal como en el patrimonial y que, para complementar su capacidad, necesita el complemento de un curador para la toma de decisiones para las que las sentencias recurridas prevén la actuación del tutor. En consecuencia:
a) En la esfera personal, D. Leopoldo requerirá la intervención del curador para tomar las decisiones que excedan de las actividades básicas de la vida ordinaria y para todo lo relacionado con su salud, manejo de medicamentos, pautas alimenticias y consentimiento de tratamientos médicos.
Ello, naturalmente, sin perjuicio de la aplicación cuando proceda de lo dispuesto en el art. 9.2.b) y en el art. 9.3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente. El primero legitima a los facultativos para llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no sea posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él. Conforme al segundo, cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación, el consentimiento lo prestarán las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho. En todo caso, la decisión deberá adoptarse atendiendo siempre al mayor beneficio para la vida o salud del paciente, en los términos del art. 9.6 de la misma Ley.
b) En la esfera patrimonial y de economía, D. Leopoldo puede gestionar y administrar el cincuenta por ciento de su pensión. Conserva la iniciativa, pero necesita la asistencia de un curador para los actos patrimoniales recogidos en los arts. 271 y 272 CC con las especificaciones que se señalan a continuación:
1.- Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios.
2.- Celebrar contratos o realizar actos susceptibles de inscripción.
3.- Renunciar derechos, así como transigir o someterse a arbitraje.
4.- Partir herencias o dividir cosas comunes.
5.- Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar ésta o las liberalidades.
6.- Hacer gastos extraordinarios en los bienes.
7.- Entablar demanda, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía.
8.- Ceder bienes en arrendamiento sujetos a prorroga forzosa o por más de 3 años.
9.- Dar y tomar dinero a préstamo.
10.- Disponer a título gratuito de bienes o derechos.
c) A la vista de los informes médicos, la inhabilidad de D. Leopoldo se extiende en la sentencia de primera instancia, confirmada por la sentencia recurrida, a la conducción de vehículos de motor y a la tenencia y uso de armas, ámbitos en los que carece de sentido la actuación por representación pero también con asistencia del curador, por lo que se mantiene la sentencia.
d) Se declara la extinción de los poderes que hubiera podido haber otorgado.
e) Conserva el derecho de sufragio activo.
f) Por tratarse de un acto personalísimo, para el otorgamiento de testamento habrá que estar a lo dispuesto en el art. 665 CC, conforme al cual el notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad.
SEXTO.- Segundo motivo.
El segundo motivo del recurso de casación se funda en «infracción de los arts. 223 y 234.1 CC interpretados en relación con la Convención de Derechos de las personas con discapacidad».
En el desarrollo del motivo argumenta que la sentencia recurrida no ha respetado la voluntad de D. Leopoldo a la hora de designar tutor. Alega que no consta que se hayan anulado las capacidades volitivas de D. Leopoldo, por lo que no es ajustada a derecho ni conforme con la doctrina jurisprudencial de la sala la decisión de la sentencia que ha mantenido el nombramiento de tutor que hiciera la sentencia de primera instancia.
Por las razones que se exponen a continuación, el motivo debe ser desestimado.
SÉPTIMO.- Doctrina de la sala y decisión.
1.- Según el art. 234.1º. CC (aplicable al nombramiento de curador, dada la remisión a las normas sobre nombramiento que contiene el art. 291 CC), para el nombramiento de tutor se prefiere en primer lugar al designado por el propio interesado conforme al párrafo segundo del art. 223 CC. Por tanto, la voluntad expresada en escritura pública dirigida a designar a una persona para que, en caso de una futura modificación judicial de la capacidad, se le encomiende la función de prestar los apoyos que procedan (art. 223 CC) debe ser respetada por el juez, que solo motivadamente puede apartarse de las preferencias expresadas por el interesado cuando su propio beneficio así lo exija. Así resulta de lo dispuesto en el art. 234.II CC. Sobre la exigencia de motivar adecuadamente un nombramiento que se aparte del orden legal se ha pronunciado esta sala en las sentencias 341/2014, de 1 de julio y 635/2015, de 19 de noviembre. De forma específica, sobre la motivación necesaria para apartarse de la designación hecha por el interesado en escritura pública, se han pronunciado también las sentencias 504/2012, de 17 de julio y 373/2016, de 3 de junio.
Junto a la autotutela, no hay que descartar, además, que si la persona afectada por discapacidad está en condiciones de hacerlo, exprese su predilección acerca de quién prefiere que asuma el cargo de tutor o curador en el mismo momento en el que se va a proceder a su nombramiento.
Una lectura de nuestro derecho con arreglo a los principios de la Convención de Nueva York conduce fácilmente a esta interpretación. De una parte porque el juez debe oír a aquél cuya tutela o curatela se pretenda constituir (art. 231 CC y art. 45.2 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria) y, de otra, porque conforme al art. 12.4 de la Convención, las salvaguardias que se adopten «asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona».
Esta manifestación de voluntad expresada en el momento de constitución de la tutela o la curatela no tiene la eficacia de la autotutela otorgada previamente en escritura pública, pero puede ser relevante como un criterio que permita al juez apartarse motivadamente del orden legal establecido para el nombramiento de tutor y curador. Por ejemplo porque, en atención a las circunstancias, resulta beneficioso para el interés de la persona con discapacidad que el apoyo sea prestado por una persona de su confianza y cariño, de modo que su interés quede protegido de manera más adecuada siguiendo sus preferencias. Para reconocer la eficacia de esta voluntad basta con que la persona goce de la capacidad suficiente para manifestar tal preferencia.
2.- En el caso que da lugar al presente recurso de casación, D. Leopoldo no ha otorgado una escritura de autotutela en la que designara a la persona de tutor para el caso de que se limitara su capacidad en un futuro. En el procedimiento de modificación judicial de la capacidad, expresó, en primera instancia, que quería que fuera tutora su hermana, lo que el juzgado descartó en atención a que no parecía adecuada una persona que negaba la enfermedad diagnosticada. Atendiendo al criterio de la esposa y cuatro hijos de D. Leopoldo, la sentencia de primera instancia nombró tutor al hijo mayor y el nombramiento es mantenido por la sentencia recurrida.
La sentencia recurrida no se aparta del criterio de la de primera instancia y descarta designar para el cargo de tutor a alguna de las personas que se proponen en el escrito de interposición del recurso (la hermana, la sobrina, la hija de D. Leopoldo) por varias razones.
Tiene en cuenta, en primer lugar, que D. Leopoldo descartó en su comparecencia ante el tribunal la idea que había manifestado previamente en el juicio de primera instancia acerca del nombramiento de su hermana o de su sobrina y manifestó en cambio su preferencia por el nombramiento de su hija. Producido ese «abandono tácito», como califica la sentencia a esta modificación en la preferencia, se añade, «nada justifica que se altere una decisión aceptada y asumida por el grupo familiar, esposa e hijos de D. Leopoldo, cuando además es precisamente D. Victorio, mayor de los hermanos, quien tiene su residencia más próxima al domicilio familiar de sus padres, siendo precisamente la propuesta por D. Leopoldo -su hija Loreto-, quien por ser la más alejada del domicilio familiar -reside en La Coruña-, tendría mayores dificultades prácticas para el ejercicio y desempeño del cargo».
Es decir, la sentencia recurrida no prescinde de la voluntad de D. Leopoldo porque no se identifica una preferencia clara e inequívoca de designar tutor alterando el orden legal (en la apelación descarta a la hermana y la sobrina). También porque considera que el nombrado en primera instancia, uno de los hijos, propuesto por los familiares directos (todos los hijos y esposa, que sería la primera llamada en ausencia de autotutela) es el más idóneo. Y motiva esta idoneidad en atención a las circunstancias del caso, en particular la menor distancia al domicilio de sus padres y, por contra, la mayor distancia de la hija, lo que supondría mayores dificultades para el desenvolvimiento del cargo.
Por lo dicho el motivo es desestimado. No existiendo una manifestación de voluntad terminante del interesado dirigida a alterar el orden del llamamiento legal, la sentencia recurrida, atendiendo al interés de la persona con discapacidad, motiva quién es, de entre las personas llamadas por la ley, la más idónea para ejercer el cargo.
Habida cuenta de la estimación del primer motivo, se nombra a D. Victorio para el cargo de curador. Dado que la enfermedad que padece D. Leopoldo puede evolucionar, cada seis meses o antes si fuera necesario, el curador deberá informar en el juzgado que ha conocido de este asunto sobre su situación personal. Igualmente deberá rendir cuentas anuales de su gestión a fecha 31 de diciembre de cada anualidad.

OCTAVO.- Conforme a los arts. 394.1 y 398.1 LEC se imponen a la parte recurrente las costas del recurso extraordinario por infracción procesal y no se imponen las costas del recurso de casación. No se hace especial declaración en cuanto a las costas de las instancias. 

No hay comentarios:

Publicar un comentario