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domingo, 11 de febrero de 2018

Nulidad de cláusula suelo por falta de transparencia. El banco predisponente está obligado a informar de forma comprensible sobre la existencia de la cláusula suelo también en el caso de subrogación del comprador de vivienda en el préstamo solicitado por el promotor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2018 (D. Rafael Sarazá Jimena).

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PRIMERO.- Antecedentes del caso
1.- D. Juan Pedro ejercitó una acción para que se declarara la nulidad de la cláusula suelo del préstamo hipotecario, originariamente concedido a la promotora de la vivienda, en el que se subrogó cuando compró la vivienda, momento en que se fijó un tipo de interés remuneratorio para el periodo inicial (en el préstamo concedido a la promotora fue de un 4% y en la subrogación se elevó hasta el 6%) y se elevó del 14 al 15% el límite máximo («techo») de variación del tipo de interés remuneratorio, quedando el límite mínimo o «suelo» en el 4,25% fijado inicialmente.
2.- El Juzgado Mercantil estimó la demanda y declaró la nulidad de la cláusula, que establecía un tipo de interés mínimo del 4,25% y un tipo máximo del 15%, por considerar que la cláusula no superaba el control de transparencia pues el banco no suministró la información adecuada sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo.
3.- Caixabank S.A. (en lo sucesivo, Caixabank) apeló la sentencia y la Audiencia Provincial estimó el recurso. Consideró que Caixabank no estaba obligada a informar al demandante sobre las características y elementos del préstamo hipotecario porque el préstamo se formalizó inicialmente con la promotora, a quien tendría la obligación de informar, pero no al comprador que posteriormente se subrogó en el préstamo.
Además, al haber existido una novación (se amplió el plazo de amortización del préstamo y se incrementó el «techo»), el demandante «estuvo en perfectas condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa».
También consideró relevante que en la escritura de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario se incluyera una cláusula según la cual el comprador «conoce y acepta las condiciones de todo lo pactado en la escritura de constitución del préstamo hipotecario antes reseñado».
Por tales razones, la Audiencia Provincial concluyó que «en relación con la escritura de compraventa, subrogación hipotecaria y novación, parece claro que el actor tomó la decisión de firmarla con pleno conocimiento de causa, siendo difícil pensar que no tuviera perfecta comprensión tanto del límite de la variación del tipo de interés aplicable como de la importancia de ese mínimo aplicable en las consecuencias económicas del contrato».



4.- El prestatario ha interpuesto recurso de casación basado en varios motivos, que han sido admitidos.
Por razones sistemáticas, se abordará en primer lugar el segundo motivo del recurso.
SEGUNDO.- Formulación del segundo motivo
1.- El segundo motivo se encabeza con este epígrafe:
«Infracción del artículo 80.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (a partir de ahora TR LGDCU), en relación a los requisitos de legalidad (control de transparencia, en cuanto a la legalidad) de las condiciones generales de la contratación e infracción de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida en la Sentencia de Pleno de la Sala Primera de 9 de mayo de 2013, nº 241/2013, rec. 485/2012, y su Auto de aclaración de 3 de junio de 2013, relativa a la nulidad de las cláusulas suelo en préstamos hipotecarios a interés variable y en la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014, nº 464/2014, recurso 1217/2013 y de 25 de marzo de 2015, nº 139/2015, recurso 138/2014 »
2.- En el desarrollo del motivo se argumenta que la sentencia de la Audiencia Provincial infringe dicho precepto legal y la jurisprudencia de la sala sobre el control de transparencia de las cláusulas suelo en lo referido a la exigencia de información precontractual, pues se debió facilitar al demandante información completa y detallada del suelo, de forma que se alertara al consumidor tanto de la existencia de la propia cláusula suelo como de su carácter de elemento definitorio del contrato y de las consecuencias económicas de su aplicación.
También se produciría esa infracción en la exigencia de información contractual, puesto que el contrato debió resaltar el suelo como elemento definitorio del contrato y se permitiera comprender correctamente el funcionamiento del contrato en una cuestión tan importante como el interés aplicable.
TERCERO.- Decisión del tribunal. El control de transparencia de las cláusulas suelo en los supuestos de subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al vendedor
1.- La cuestión objeto de este litigio ha sido ya resuelta por este tribunal en sentencias anteriores, como las sentencias 643/2017, de 24 de noviembre, y 24/2018, de 17 de enero.
2.- En estas sentencias hemos afirmado:
«[...] el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia».
Por tanto, sin perjuicio de la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información relativa al préstamo que en su día les fue concedido y en el que el comprador se dispone a subrogarse, la entidad bancaria, que debe prestar su consentimiento, mantiene su obligación de informar al futuro prestatario en los términos señalados.
3.- La Audiencia Provincial ha aceptado la tesis sostenida por Caixabank, en el sentido de que quien estaba obligado a informar al comprador de la vivienda sobre la existencia de una cláusula suelo en el préstamo hipotecario en que se subrogaba, era el vendedor y no el prestamista. Esta tesis se opone a la doctrina establecida por esta sala.
Caixabank debió informar al comprador de la vivienda de la existencia de una cláusula suelo, en los términos fijados por este tribunal en la jurisprudencia que se inicia con la sentencia 241/2013, de 9 de mayo. No lo hizo y el consumidor no recibió información alguna sobre la existencia de la cláusula suelo, razón por la cual esta no supera el control de transparencia.
4.- Tampoco es aceptable la tesis de la sentencia recurrida que no solo exime al banco de la obligación de informar, en el caso de que un nuevo prestatario se subrogue en lugar del anterior, sino que también impone al consumidor la carga de informarse.
Como ya declaramos en la sentencia 643/2017, de 24 de noviembre, con este razonamiento, la Audiencia Provincial convierte la obligación de información precontractual del predisponente (información que la jurisprudencia del TJUE ha considerado determinante para que las cláusulas puedan superar el control de transparencia) en una obligación del adherente de procurarse tal información. Esta tesis es contraria a la jurisprudencia de esta sala y del propio TJUE y, de aceptarse, le privaría de toda eficacia, puesto que a la falta de información clara y precisa por parte del predisponente sobre las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, determinante de la falta de transparencia, siempre podría oponerse que el adherente pudo conseguir por su cuenta tal información, se trate de una subrogación del consumidor en el préstamo concedido al vendedor o de un préstamo concedido directamente al consumidor.
5.- El auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16, caso Bachman) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). Dicho tribunal resuelve la decisión prejudicial planteada por un tribunal rumano sobre el concepto de consumidor relevante a los efectos de la aplicación de la Directiva 93/13/CEE (art. 2, b). En el caso, se planteaba la aplicación de la directiva a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto, excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física. A esta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir su parte dispositiva:
«El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de hipoteca)».
Es decir, el préstamo inicialmente concertado entre el banco y el promotor y la subrogación posterior por parte de un comprador-consumidor deben tener un tratamiento diferente. Como quiera que la segunda operación, la subrogación por parte del comprador en el préstamo hipotecario, es un contrato de consumo, está sometido al control de transparencia, que no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta.
6.- Respecto de la mención contenida en la escritura pública en el sentido de que el nuevo prestatario «conoce y acepta las condiciones de todo lo pactado en la escritura de constitución del préstamo hipotecario antes reseñado», no se le puede dar la eficacia que le otorga la Audiencia Provincial.
Si la entidad bancaria no ha suministrado al nuevo prestatario la información precisa y comprensible sobre los elementos esenciales del contrato, y en concreto sobre la existencia de una cláusula suelo que reduce drásticamente las posibilidades de que el prestatario se aproveche de los descensos del índice de referencia, no puede considerarse que una cláusula como la transcrita pueda suplir esa falta de información.
Es reiterada la jurisprudencia de este tribunal que afirma que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. Así lo hemos declarado, entre las más recientes, en las sentencias 223/2017, de 5 de abril, y 244/2017, de 20 de abril.
7.- Por último, tampoco son correctas consideraciones como las que se contienen en la sentencia recurrida en el sentido de «siendo difícil pensar que [el prestatario] no tuviera perfecta comprensión tanto del límite a la variación del tipo de interés aplicable como de la importancia de ese mínimo aplicable en las consecuencias económicas del contrato».
Como ya afirmamos en la sentencia 24/2018, de 17 de enero, la obligación que legalmente se impone a los predisponentes de este tipo de contratos de informar de un modo comprensible sobre los elementos esenciales del contrato deriva de que la regla general es justamente la contraria, esto es, la falta de conocimiento y de comprensión del consumidor sobre aquellas condiciones generales sobre las que no ha recibido una información comprensible con anterioridad a la firma del contrato.
Por otra parte, que Caixabank accediera a ampliar el plazo de amortización del préstamo no supone ni que se negociara el resto de condiciones generales, en concreto la «cláusula suelo», ni que se informara adecuadamente de su existencia al nuevo prestatario.
8.- En conclusión, el banco no suministró (porque consideró que no estaba obligado a hacerlo) información alguna al prestatario sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo antes de la firma de la escritura de subrogación, por lo que cuando el prestatario adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato, pues la existencia del suelo limitaba significativamente la posibilidad de variación a la baja del tipo de interés por lo que en la práctica el tipo de interés solo podía variar sustancialmente al alza.

9.- Estimado este motivo del recurso de casación en el que se cuestionaban los argumentos fundamentales por los que la sentencia de la Audiencia Provincial revocó la sentencia de primera instancia y dado que las razones por las que el Juzgado Mercantil estimó plenamente la demanda son sustancialmente acordes con la jurisprudencia de esta sala sobre las cláusulas suelo, incluso con las modificaciones introducidas tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, jurisprudencia que por su extensión, reiteración y notoriedad es ocioso reproducir, procede la revocación de la sentencia de la Audiencia Provincial y la confirmación en sus propios términos de la sentencia del Juzgado Mercantil que estimó plenamente la demanda, sin necesidad de abordar el primero de los motivos de casación. 

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