Sentencia del
Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2015 (D. Francisco Monterde
Ferrer).
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PRIMERO.- El primero y único motivo se
configura en su primera parte, por infracción
de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr,por la indebida inaplicación
de los arts 368 y 369.1.5ª del
CP.
1. La Audiencia Provincial de Bizkaia
(Sección Sexta) reputa que los hechos probados no son constitutivos del delito
contra la salud pública objeto de la acusación, entendiendo no haberse
acreditado una vocación al tráfico ni una intención en los acusados de
promover, favorecer o facilitar consumo ilegal de drogas ni de difundir drogas
a terceras personas, lo que determina también la absolución de los delitos de
integración en grupo criminal y asociación ilícita.
Argumenta la sala de instancia que: "La constitución
de una Asociación y número elevado de socios, que participan en el cultivo
compartido para obtener sustancia estupefaciente para su propio consumo,no
constituye obstáculo para apreciar la atipicida d, toda vez que los socios
partícipes son personas que están debidamente identificadas, son consumidoras
de cannabis y existe medidas de control establecidas desde el cultivo hasta la
entrega de las sustancias estupefacientes para asegurar su destino al consumo
de los socios, medidas de control y seguridad que han sido aceptadas por los
socios para conseguir marihuana de calidad y fiable para su autoconsumo, siendo
los socios los máximos interesados en el cumplimiento de todas las condiciones
y de que no exista difusión de las sustancias estupefacientes a terceros, lo
que originaría el fracaso del sistema y graves perjuicios".
Y los jueces a quibus, citando su anterior
sentencia nº 42/14, de 16 de junio, señalan que: "el mayor número de
personas que acuerdan ese cultivo hace necesario actuar de otro modo, con unas
previsiones de cultivo, de producción, elaboración, y transmisión distintas y
con una organización completamente distinta de la producción y de la entrega a
quienes suscriben ese acuerdo de cultivo y se acude a la previsión de una organización
estable con una estructura asociativa con sus cargos y con sus estatutos
correspondientes, se encomienda a quienes ostentan estos cargos la gestión de
la explotación y de la distribución, alejado de cualquier atisbo de clandestinidad,
requisitos todos ellos que concurren en el presente caso".
En el cultivo compartido, sostiene el tribunal de
instancia, al igual que en el consumo compartido, no se identifica
finalidad de tráfico.
En síntesis entiende que la actividad de la asociación,
aun con especiales características, constituye un supuesto de lo que denomina «
cultivo compartido » que, como variante del consumo compartido, sería,
según dicho órgano, tan atípico como lo es el cultivo para consumo personal.
Ello presenta una nota peculiar: mientras que el consumo
compartido se caracteriza por el consumo de la droga en un momento episódico,
al cultivo compartido es inherente cierta permanencia. El cultivo se desarrolla
durante un período de tiempo y su producto se reparte entre los partícipes, sin
que, lógicamente, se produzca un consumo en grupo puntual, sino dilatado o
prolongado en el tiempo. Esa perdurabilidad no aparece en el caso de los
acopios para fiestas o celebraciones, con los que habitualmente se relaciona el
consumo compartido.
2. El Ministerio Fiscal, por su parte,
niega que la doctrina del consumo compartido sea extensible a un supuesto como
el reflejado en los hechos probados. Destaca que la primera actividad que
recoge el art 368 CP es el cultivo. Y que la sentencia admite que existe
una "previsión de consumo", donde manifiesta el socio la cantidad que
prevé para consumo en el plazo de 6 meses; y que existe un "cultivo
colectivo", en base al cual, la Asociación Pannagh puso en funcionamiento
un sistema de cultivo de cannabis que le permitió una producción con la que
atender a las necesidades de consumo de los socios.
Y añade el Ministerio público que entre la documentación
recogida en el acta de entrada y registro de la Asociación, se encuentra el arrendamiento
de 12 fincas rústicas para la plantación de marihuana, cuyos contratos figuran
a nombre de Rogelio Genaro. Con posterioridad la sustancia tóxica era preparada
envasada y entregada a los socios para su consumo, con una previsión regular
del mismo. En todo caso, se estableció un límite máximo a dispensar de 2 gramos
diarios. El precio de cada gramo dispensado era de 2 euros y cada socio pagaba
una cantidad de 10 euros por la inscripción, lo cual significa que cada socio
podía disponer de 360 grs cada 6 meses, de modo que para 320 socios declarados
en la sentencia(aunque según el registro podían llegar a 600), son 115.200 grs
cada semestre),lo cual supone un cultivo elaboración y consumo que exceden los
límites jurisprudenciales referidos al consumo compartido y hace imposible
aceptar como tal la actividad de la Asociación Pannagh, teniendo en cuenta la
difusión a terceros de una manera regular. Del propio relato de hechos probados
queda acreditada la actividad real de la Asociación: la cantidad incautada
durante el registro, llevado a cabo en 14-11-2011 en la Asociación fue de
78.569Ž12 grs de cannabis y 800 grs de hachís; y el precio estimado de esta
cantidad en el mercado ilícito es de 370.846Ž246 euros. Y ninguno de estos
datos permite calificar la conducta de "consumo compartido".
Y el Ministerio público, repasando los requisitos del
llamado "consumo compartido", precisa que el primero consiste en q ue
los consumidores, ciertos y determinados que comparten el estupefaciente, sean adictos
o meros consumidores habituales o esporádicos, lo que no consta entre los 320
socios, ni tampoco que ninguno de ellos padeciera enfermedad que requiriera el
consumo de la finalidad terapeútica, ni que existiera control alguno sobre la
realidad de la condición o enfermedad, o autorización sanitaria para su
tratamiento.
Y que el segundo se exige que el consumo compartido se
desarrolle en lugar cerrado. Con la exigencia se trata de evitar que terceros
desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo
(Cfr SSTS 210/2008, de 22 de abril; 761/2013, de 15 de octubre). Del acta de
entrada y registro se desprende claramente que no se trataba de sustancia sin
preparar que los consumidores liaban en el momento para su consumo inmediato.
En el registro se ocupan cantidades empaquetadas y listas para su distribución.
Y la consignación en los hechos probados de la ocupación
fuera del local asociativo a diversas personas de determinadas cantidades de
cannabis, algunas no desdeñables, es dato adicional no inocuo que el Fiscal
hace valer.
Se aduce así, que no puede considerarse que no existe riesgo
de difusión de la sustancia repartida cuando los socios de la entidad pueden
hacer lo que tengan por conveniente con la sustancia: consumirla en el local de
la Asociación; llevársela para su consumo en cualquier lugar, como la vía
pública; o incluso proceder a su transmisión o venta a terceros; y nada se ha
acreditado que hubiera hecho la propia entidad o sus responsables para
neutralizarlo aparte de efectuar el registro y pagar las cuotas, resultando por
ello afectado el bien jurídico protegido.
Y, también, se considera que se incumple el requisito de
que el consumo compartido esté referido a un pequeño núcleo de
drogodependientes, como acto esporádico íntimo, sin trascendencia social (Cfr
STS 216/2002, de 11 de mayo), de tal forma que por muy amplia que pudiera ser
la interpretación de la doctrina jurisprudencial, es difícil imaginar que en él
pudiera tener cabida un grupo de 320 personas como el que integra la masa
social de la Asociación -con un total de 600 miembros registrados-.
Y con ello, también resulta imposible considerar " insignificante",
o cuando menos " mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o
encuentro"(Cfr STS 187/214, de 10 de marzo), la cantidad de droga que debe
reunir la asociación para atender a sus necesidades. Antes al contrario,
precisando la asociación de unos 115.200 grs cada semestre para atender la
demanda de 320 socios, podríamos estar ante acopios semestrales de hasta 11
veces la cantidad de notoria importancia (10.000 grs) establecida por la Sala
Segunda en su Acuerdo no jurisdiccional de 19-10-2011.
3. Resalta el Ministerio Público, que,
frente a la insistencia de la sentencia de que "los socios sostenían los
gastos de la actividad o de que nunca se repartieron beneficios, existiendo
concordancia entre los gastos y los ingresos", el ánimo de lucro la atención de una ganancia económica no es
requisito del delito del art. 368, en cuanto no es elemento del tipo (Cfr. STS
534/2013, de 12 de octubre).
Hay que reconocerle toda la razón. Como señala la
sentencia del Pleno Jurisdiccional de esta misma Sala nº 484/2015, de 7 de
septiembre:
"No parece que la presencia o no de afán de
enriquecimiento personal sea significativa en principio en un delito de riesgo
que protege la salud pública. Nadie dudará que una asociación dedicada a
distribuir de manera gratuita y altruista drogas, incluso limitándose a
repartirla entre quienes, siendo usuarios, demostrasen penuria de medios
económicos, estaría favoreciendo el consumo ilegal de sustancias
estupefacientes (art. 368 CP). No incide en el bien jurídico "salud
pública" que la difusión de droga se efectúe mediante precio,
gratuitamente, o restituyendo exclusivamente su coste. Si se conviene que una
actividad como la analizada en este procedimiento no pone en riesgo el bien
jurídico tutelado de forma penalmente relevante, discriminar entre unos y otros
supuestos (puro altruismo con gratuidad total, lucro desmedido, o mera contribución
a los gastos) se antoja caprichoso. En principio el riesgo para la salud
pública generado, si es que se produce, no varía por razón del móvil que anima
al autor. Si se sostiene que la producción y distribución de cannabis en las
condiciones en que lo hacía la Asociación de referencia no afecta de modo
penalmente significativo al objeto de protección del art. 368 CP, no habría
razones para sostener que sí quedaría vulnerado si la distribución fuese
gratuita; y menos todavía (la facilitación tendría menor potencialidad difusora
por menos atractiva) si se exigiese el pago de precios superiores para
propiciar una justa remuneración por sus tareas a los responsables o incluso
para acumular abultadas ganancias concibiéndola como negocio. Las motivaciones
egoístas o lucrativas pueden despertar más antipatía o mayor reproche; pero en
relación estricta al bien jurídico son irrelevantes, rigurosamente neutras. El
objeto de protección no es el patrimonio o la capacidad económica del
consumidor de estupefacientes.
Con este excurso no se quiere decir que no juegue ningún
papel esa frecuente motivación en la valoración de estas conductas. Tiene
relevancia pero tan solo como signo externo y elocuente (aunque no
imprescindible) de la alteridad que es presupuesto de la punición de estas
actividades.
El autoconsumo está excluido del radio de acción del art.
368 CP. El autoconsumo colectivo, que no deja de ser una modalidad de consumo
personal acompañado, también lo está por extensión lógica y natural de aquella
premisa.
Pues bien, un factor de identificación de lo que es
consumo compartido para diferenciarlo de lo que es una acción de facilitación
del consumo ajeno puede estribar precisamente en la exigencia de una contraprestación
económica que vaya más allá del coste y que redunde en beneficio de quien
aporta la droga para la ingesta conjunta. Será claro indicador de que su
conducta excede del estricto autoconsumo compartido. Comercia y eso acredita la
alteridad. Ya no es un grupo reducido que conjuntamente compra y consume. Y es
que, en efecto, aunque la denominación consumo compartido está consagrada,
seguramente como se ha propuesto, sería más exacto hablar de "compra
compartida" o "bolsa común".
Ahora bien, de ahí no cabe extraer la peregrina
consecuencia de que el ánimo de lucro tenga significación decisoria a efectos
del bien jurídico en los términos que parece conferirle la Audiencia que se
preocupa de enfatizar la ausencia de móviles lucrativos en los acusados".
4. Por otra parte, no ignora esta Sala
el debate social y también político
sobre la cuestión implicada tras el asunto que se examina. Al respecto,
habremos de reproducir lo que indicamos en la precitada STS nº 484/2015, de 7
de septiembre:
"No es función de un Tribunal interferir en ese
debate, que sobrepasa el ámbito nacional y en el que se contraponen posiciones
y se barajan argumentos en favor y en contra de soluciones que propugnan mayor
tolerancia en oposición a las estrategias prohibicionistas. Menos todavía es
función suya la adopción de decisiones que están en manos de otros poderes del
Estado.
Siendo muy generalizada y estando contrastada
sanitariamente la convicción de que el consumo de drogas y estupefacientes es
perjudicial para la salud pública, también de las llamadas drogas blandas, se
arguye que podría ser más eficaz o arrojar en conjunto más réditos que
perjuicios una política de mayor tolerancia acompañada de rigurosos controles y
reglamentación, huyendo del prohibicionismo absoluto.
Es ese un debate que no puede dar las espaldas a una política criminal supranacional.
En esta materia esa política no es predominantemente interna; no descansa en
exclusiva en los parlamentos nacionales, lo que es predicable de manera
singular del ámbito de la Unión Europea. No puede España escapar a movimientos
normativos internacionales en los que está inmersa y de los que ella misma es
agente y parte (vid. además de las recomendaciones periódicas del Consejo de la
Unión Europea en materia de lucha contra la droga -la última contempla el
período 2013-2020-, y entre muchas otras, la Recomendación de la Conferencia de
Ministros de justicia de los Países iberoamericanos para la armonización de la
legislación penal sobre drogas de mayo de 2015 suscrita con motivo de la XIX
Reunión Plenaria de la Conferencia de Ministerios de Justicia de los Países
Iberoamericanos donde, además de insistirse en la diferencia a efectos penales
entre el tráfico y el consumo, se aconseja la despenalización del uso terapéutico
de los derivados del cannabis con acompañamiento de una estricta regulación).
Por otra parte, ese debate no encuentra su escenario más
adecuado de desarrollo en los tribunales de justicia llamados a aplicar la
legislación vigente con todas las herramientas interpretativas que proporciona
el ordenamiento y que se revelan especialmente necesarias en relación a tipos
legales como el que hemos de examinar ahora de contornos y perfiles poco
nítidos, casi desbocados según expresión de algún comentarista, pero siempre
respetando con fidelidad lo que se presenta como voluntad clara e inequívoca de
la ley; sin traicionarla haciéndola decir lo que no dice; o ignorando lo que
dice.
De nuestro marco legal vigente por tanto es de donde han
de extraerse las respuestas al supuesto que se nos somete a consideración que,
además, no es un caso solitario como demuestran las referencias de la sentencia
de instancia y la documentación unida a la causa.
Ese marco tiene su pieza central en el art. 368 CP; pero
no la exclusiva: la legislación administrativa sobre drogas tóxicas o
estupefacientes ha de ser tomada también en consideración. No en vano el tipo
contiene una referencia normativa (consumo ilegal).
Al mismo tiempo, la normativa convencional o
supranacional se erige en referente insoslayable. A nivel internacional es de cita obligada la Convención Única de
1961 sobre Estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 1972 de Modificación
de la Convención Única, de Naciones Unidas. La toxicomanía constituye un mal
grave para el individuo y entraña un peligro social y económico para la
humanidad, declara el Convenio. El cannabis está inequívocamente incluido entre
las sustancias cuyo consumo se pretende combatir.
Tanto esa Convención de 1961 (art. 36), como la posterior
de Viena de 1988 (art. 3) obligan a los países firmantes a adoptar las medidas necesarias para que el
cultivo y la producción, fabricación, extracción, preparación, posesión,
ofertas en general, ofertas de venta, distribución, compra, venta, despacho de
cualquier concepto, corretaje, expedición, expedición en tránsito, transporte,
importación y exportación de estupefacientes, no conformes a las
disposiciones de esta Convención o cualesquiera otros actos que en opinión de
la Parte puedan efectuarse en infracción de las disposiciones de la presente
Convención, se consideren como delitos
si se cometen intencionalmente y que los delitos graves sean castigados
en forma adecuada, especialmente con penas de prisión u otras penas de
privación de libertad.
En la Unión Europea, instrumento básico es la Decisión
Marco 2004/757/JAI del Consejo de 25 de octubre de 2004 relativa al
establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de
delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas. El
proceso de revisión a que está sometida en la actualidad esa norma no afecta a
lo que es determinante para abordar la cuestión que aquí debemos estudiar.
Sobran, por conocidas, consideraciones sobre el valor de
una Decisión Marco y la forma en que vincula a los Estados miembros.
A los efectos que nos interesan ahora resulta esencial la
lectura de su art. 2:
"1. Cada uno de los Estados miembros adoptará las
medidas necesarias para garantizar la punibilidad de las siguientes conductas
intencionales cuando se cometan contrariamente a Derecho:
a) la producción,
la fabricación, la extracción, la preparación, la oferta, la oferta para la
venta, la distribución, la
venta, la entrega en cualesquiera condiciones, el
corretaje, la expedición, el envío en tránsito, el transporte, la importación o
la exportación de drogas;
b) el cultivo de
la adormidera, del arbusto de coca o de la planta de cannabis;
c) la posesión o la adquisición de cualquier droga con el
objeto de efectuar alguna de las actividades enumeradas en la letra a);
d) la fabricación, el transporte o la distribución de
precursores, a sabiendas de que van a utilizarse en la producción o la
fabricación ilícitas de drogas o para dichos fines.
2. Las conductas expuestas en el apartado I no se incluirán
en el ámbito de aplicación de la presente Decisión marco si sus autores han actuado exclusivamente con
fines de consumo personal tal como lo define la legislación
nacional".
Si mediante el art. 368 CP se reputa debidamente
incorporada al ordenamiento interno esa Decisión, no es fácil armonizar con los
contundentes términos de ese precepto una interpretación a tenor de la cual una
actividad consistente en el cultivo de cannabis para su distribución periódica
a los miembros de una asociación en número muy próximo a trescientos (en
nuestro caso pasa de esa cifra) escape a la prohibición penal que propugna la
Decisión. Bien es cierto que el párrafo segundo habilita a los Estados para
excluir los casos en que los autores actúan con fines de consumo personal tal
como lo defina la legislación nacional (la enmienda propuesta por el Parlamento
Europeo a ese artículo en el proceso de modificación aludido no cambiaría
esencialmente los términos de la cuestión). Subsiste un margen de apreciación
para las legislaciones internas que pueden amplificar más o menos lo que
significa actuar con fines de consumo personal. Pero hay unos límites a la
interpretación: se precisan equilibrios lingüísticos y algún esfuerzo dogmático
tanto para considerar la actividad ahora contemplada como exclusivo consumo
personal; como para encajar una tesis jurisprudencial que variaría la
interpretación tradicional y durante muchos años incuestionada de un precepto
legal no alterado en la categoría de legislación nacional. Admitamos a efectos
exclusivos de argumentación que una y otra cosa son factibles. Pero habría que
convenir, al menos, que no estaríamos ante una interpretación diáfana, no
exenta de dudas o cristalina del concepto normativo exclusivo consumo personal.
Si queremos apartarnos de la interpretación tradicional y más clásica del
consumo o cultivo compartidos como conductas impunes hasta los extremos a que
llega la sentencia de instancia sería paso previo ineludible la activación del
mecanismo de la cuestión prejudicial para recabar la opinión vinculante del
Tribunal supranacional habilitado para interpretar esos términos de la norma
europea y la dudosa compatibilidad con ellos de un consumo asociativo concebido
de manera tan amplia.
La no persecución
en algunos miembros de la Unión de supuestos asimilables (Países Bajos,
significativamente) en determinadas circunstancias es posible a causa y en base
a un principio de oportunidad que rige en su proceso penal y a la forma de
funcionamiento de su Fiscalía. Los comportamientos que se desarrollan en un coffeeshop están regulados en el art.
11 de la Dutch Opium Law en condiciones severas. El art. 2, párrafo 2 de la
Decisión marco, sirvió a Holanda para evitar la rectificación de su política de
drogas (producción máxima de 5 plantas de cannabis para uso personal, o
posesión de 5 gr. cannabis) que ha permitido incluso la apertura de un club
social de cannabis con reglamentación muy estricta (vid. S. Tribunal de
Justicia de la Unión Europea de 16 de diciembre de 2010, asunto C-137/09 asunto
Marc Michel Josemans). Las reglas e instrucciones previstas en la Opium Law
deben ser respetadas. El suministro y la producción, son perseguibles en todo
caso. Bélgica ofrece otros ejemplos.
El necesario abordaje global que se ha mencionado
justifica hacerse eco aunque sea someramente de algunas otras tendencias en el derecho comparado. No se desconoce la
despenalización del comercio de cannabis en algunos países. En Uruguay la reciente Ley nº 19.972
regula la producción, distribución y venta de cannabis. Se tolera su
plantación, cultivo y cosecha doméstica, entre otros fines, para el consumo
personal o compartido. Como tal se entiende el cultivo de hasta seis plantas y
el producto de la recolección hasta un máximo de 480 gramos. Queda igualmente
legitimada la plantación, cultivo y cosecha de plantas por clubes de membresía,
que funcionarán bajo control del denominado Instituto de Regulación y Control
del Cannabis. Deben estar autorizados por el Poder Ejecutivo de acuerdo a la
legislación y en las condiciones definidas reglamentariamente. El número de
socios no puede sobrepasar los cuarenta y cinco. Podrán plantar hasta noventa y
nueve plantas de cannabis de uso psicoactivo y obtener como producto de
recolección un máximo de acopio proporcional al número de socios y conforme a
la cantidad que se estableciere para el consumo no medicinal de dicha sustancia
-40 gramos mensuales por usuario-.
Cuatro Estados de USA
-Colorado, Washington, Oregón y Alaska- han legalizado el uso recreativo de la
marihuana. Otros veinte lo habían hecho, desde 1996, para exclusivo uso
medicinal. Las normas respectivas presentan diferencias. Coinciden en fijar un
límite a la cantidad de sustancia que puede ser cultivada, vendida o
transportada legalmente. En Oregón (donde la normativa entró en vigor en julio
de 2015) se permite el cultivo de 4 plantas y la tenencia para el consumo
personal de hasta 8 onzas (1 onza son 28,3495231 gramos). Además, se exige
licencia para la producción, tratamiento y venta de marihuana. Este tipo de
autorización específica se impone también en el Estado de Colorado, donde el
número de plantas que se pueden cultivar se eleva a seis. Una onza es la
cantidad máxima que se puede portar o entregar gratuitamente a un tercero
(siempre que sea mayor de 21 años).
En todo caso la distribución y venta ilegal de marihuana
sigue conformando un delito federal de acuerdo con la Controlled Substances Act
(CSA). El Departamento de Justicia publicó el 29 de agosto de 2013 una guía
dirigida a los Fiscales Federales en la que se incluyen los criterios a seguir
ante esta realidad, confiando en que los controles establecidos por las
respectivas normas estatales protegerán debidamente los intereses federales en
juego.
A nivel europeo es digna de mención alguna reciente
iniciativa en Alemania (aunque
el grupo que la promueve y el marco normativo europeo imperante hacen presagiar
fundadamente que no llegará a puerto) destinada a regular el consumo de
Marihuana mediante una Ley específica (Cannabiskontrollgesetz)."
5.- Y siguiendo con la sentencia
emanada de nuestro citado Pleno jurisdiccional, añadiremos con ella que:
"En la esfera de la normativa
administrativa hay que atender a las disposiciones de la Ley 17/1967, de 8 de abril, por la
que se actualizan las normas vigentes sobre estupefacientes, y adaptándolas a
lo establecido en el convenio de 1961 de las Naciones Unidas. Según su art
2 "se consideran estupefacientes las sustancias naturales o sintéticas
incluidas en las listas I y II de las anexas al Convenio Único de mil
novecientos sesenta y uno de las Naciones Unidas, sobre estupefacientes y las
demás que adquieran tal consideración en el ámbito internacional, con arreglo a
dicho Convenio y en el ámbito nacional por el procedimiento que
reglamentariamente se establezca" (Real Decreto 1194/2011, de 19 de
agosto).
Con meridiana claridad el art.8 de la ley prohíbe su producción:
"Ninguna persona natural o jurídica podrá dedicarse al cultivo y
producción indicados, ni aún con fines de experimentación, sin disponer de la
pertinente autorización". El art. 9 excepciona tan solo el cultivo de
cannabis destinado a fines industriales siempre que carezca de principio
activo.
Su propaganda u oferta están igualmente prohibidas (art.
18) a salvo las correspondientes autorizaciones.
La Ley de Seguridad Ciudadana (BOE 3 de diciembre 2014)
contiene también alguna referencia que no es relevante para resolver este
recurso.
A nivel
autonómico y local el cuadro normativo se ha enriquecido en términos no
siempre armonizables, al menos en apariencia, con la legislación estatal.
Ha de incluirse una referencia a la Ley Foral Navarra
24/2014, de 2 de diciembre, reguladora de los colectivos de usuarios de cannabis
de Navarra. Tal norma (arts. 22 y 23) proporciona cobertura legal a la
distribución de cannabis entre los agrupados en una asociación. Debe bastar
ahora constatar que la vigencia de tal Ley está suspendida en virtud de
resolución de fecha 14 de abril de 2015 del Pleno del Tribunal Constitucional
(asunto 1534-2015) al admitirse a trámite el recurso de inconstitucionalidad
promovido por el Presidente del Gobierno.
A nivel prelegislativo el proyecto de Ley Vasca de Adicciones, aprobado por el Consejo de
Gobierno Vasco en diciembre de 2014, pretende dar soporte legal a esas
asociaciones para el consumo colectivo y responsable de las personas asociadas
(art. 83).
La Resolución SLT/32/2015, de 15 de enero, del
Departamento de Salud de la Generalitat de Cataluña, por la que se aprueban criterios en materia de salud
pública para orientar a las asociaciones cannábicas y sus clubes sociales y las
condiciones del ejercicio de su actividad para los ayuntamientos de tal
comunidad es otra referencia aunque de nivel muy inferior. Contempla
asociaciones sin ánimo de lucro que se autoabastecen de cannabis y lo
distribuyen entre sus socios, mayores de edad, para consumo en un ámbito
privado con finalidades terapéuticas y/o lúdicas. Se fijan criterios sobre las
condiciones de acceso, prohibición de consumo de otras drogas o bebidas
alcohólicas, limitaciones horarias o de ubicación o de todo tipo de publicidad
de las asociaciones o de sus establecimientos.
Por fin, una Ordenanza municipal del Ayuntamiento de San Sebastián aprobada en el Pleno
celebrado el 30 de octubre de 2014 pretende regular la ubicación de clubs
sociales de cannabis y las condiciones de ejercicio de su actividad".
6. Con la misma sentencia derivada del
Pleno de esta misma Sala,volvamos al ordenamiento
penal: "El art. 368 CP castiga, el tráfico de drogas tóxicas o
sustancias estupefacientes o psicotrópicas con una amplitud que ha sido
justamente tildada de desmesurada e inmatizada: << los que ejecuten
actos de cultivo, elaboración o tráfico,
o de otro modo promuevan, favorezcan o
faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias psicotrópicas, o las posean
con aquellos fines>>.
Se quiere abarcar todo el ciclo de la droga diseñándose
un delito de peligro abstracto. La STS 1312/2005, de 7 de noviembre, explica
cómo el objeto de protección es especialmente inconcreto. La salud
"pública" no existe ni como realidad mensurable ni como suma de la
salud de personas individualmente consideradas. El objetivo, del legislador,
más que evitar daños en la salud de personas concretas, es impedir la difusión
de una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que
causaría en la población
El consumo
ilegal es el concepto
de referencia del tipo penal. En sí mismo no está incluido como conducta
punible; pero es lo que se pretende evitar castigando toda acción encaminada a
promoverlo, favorecerlo o facilitarlo. Entre esos actos se mencionan
expresamente el cultivo, la elaboración o el tráfico.
Acotar qué ha de
entenderse como consumo ilegal es, en consecuencia, punto de
partida básico en la interpretación del tipo. Ese elemento normativo nos remite
a legislación extrapenal. Desde su análisis se llega enseguida a la
constatación de que consumo ilegal (es decir, no conforme a la
legalidad aunque en determinadas circunstancias no sea objeto de sanción)
es << toda utilización o ingesta de la droga por diversas vías
orgánicas que no sea aquella que esté expresamente autorizada por tener
finalidad terapéutica o positiva para la salud>> (STS 670/1994, de 17
de marzo). Si se entendiese de otra forma el consumo ilegal, vaciaríamos
el tipo penal: todo el ciclo de la droga tiene siempre como último puerto de
destino una acción de autoconsumo (salvo supuestos nada frecuentes que,
precisamente por ello, en algunos casos pudieran no estar cubiertos por la
tipicidad del art. 368: vid STS 469/2015, de 30 de junio). Que ese autoconsumo
no sea punible no lo convierte en legal.
En conclusión, y para dar respuesta a la petición
expresa de los recurrentes, debemos declarar que todo consumo de drogas
tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas que no entre en los supuestos
expresamente autorizados por los Convenios y las normas administrativas vigentes
en España, constituye un "consumo ilegal" a los efectos de cumplir el
tipo del art. 344 del C.P., como destinatario de las conductas de promoción,
favorecimiento o facilitación que tal tipo prevé y sanciona penalmente.
El art. 368 CP no sanciona el consumo, pero sí toda
actividad que lo promueve. El
cultivo es una de las
acciones expresamente mencionadas en el art. 368. Cuando su objetivo final es
ese consumo contrario a la legalidad, se convierte en conducta típica. Aunque
hay que apresurarse a recortar la excesiva consecuencia -el cultivo no
autorizado siempre es delictivo- que de forma precipitada podría extraerse de
esa aseveración. No es así: al igual que todas las actuaciones personales que
van destinadas al propio consumo (ilegal, pero no penalmente prohibido)
son atípicas en nuestro ordenamiento, aunque supongan facilitar o promover un
consumo ilegal (la adquisición, la solicitud, incluso la producción...),
también el cultivo es atípico cuando no se detecte alteridad presupuesto
de la intervención penal: facilitar o favorecer el consumo de otros. El
cultivo para el exclusivo consumo personal es contrario a la legalidad, pero
carece de relieve penal. El cannabis, como es sabido, es uno de los
estupefacientes con ciclo natural de cosecha. Los actos de cultivo del mismo
son punibles sólo en cuanto tiendan a facilitar la promoción, favorecimiento o
facilitación del consumo indebido por terceros.
Volvamos al supuesto
analizado. La magnitud de las cantidades manejadas, el riesgo real y
patente de difusión del consumo, la imposibilidad de constatar con plena
certidumbre la condición de consumidores o usuarios de la sustancia, así como
de controlar el destino que pudieran dar al cannabis sus receptores desbordan no solo los términos más
literales en que se desarrolla esa
doctrina, sino sobre todo su filosofía inspiradora.
No se trata de imputar a los responsables de la
Asociación el mal uso por parte de algunos socios o el incumplimiento de sus
compromisos; es que precisamente esa incapacidad de controlar inherente a la
estructura creada comporta el riesgo de difusión que quiere combatir el
legislador penal. Por supuesto que a los directivos de la Asociación no se les
puede atribuir responsabilidad por el hecho de que un socio haya hecho entrega
a persona no consumidora de parte de la sustancia; o si la vende traicionando
sus obligaciones asociativas. Pero sí son responsables de crear la fuente de
esos riesgos incontrolables y reales cuando se manejan esas cantidades de
sustancia que se distribuyen a doscientas noventa personas cuyas actitudes o
motivaciones no pueden fiscalizarse.
Hay un salto
cualitativo -y no meramente cuantitativo, como pretende el Tribunal a
quo-, entre el consumo compartido entre amigos o conocidos, -uno se encarga
de conseguir la droga con la aportación de todos para consumirla de manera
inmediata juntos, sin ostentación ni publicidad-; y la organización de una estructura metódica, institucionalizada, con
vocación de permanencia y abierta a la integración sucesiva y escalonada de un
número elevado de personas. Esto
segundo -se capta intuitivamente- es muy diferente. Aquello es asimilable al
consumo personal. Esta segunda fórmula, en absoluto. Se aproxima más a una
cooperativa que a una reunión de amigos que comparte una afición perjudicial
para la salud, pero tolerada. Estamos ante una actividad nada espontánea, sino
preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo que no puede
considerarse "reducido" y que permanece abierto a nuevas y sucesivas
incorporaciones.
Uno de los requisitos exigidos para considerar la
atipicidad del consumo compartido, es la exclusión de actividades de almacenamiento
masivo, germen, entre otros, de ese "peligro" que quiere desterrar el
legislador.
Se hace por todo ello muy difícil admitir que no se
considere favorecimiento del consumo la apertura de esa modalidad de asociación
a un número indiscriminado de socios.
Ningún pronunciamiento jurisprudencial, ni aun los más
flexibles, han amparado el aprovechamiento colectivo de una plantación fuera de los estrictos términos antes
expuestos. No puede convertirse una asociación de esa naturaleza en una suerte
de cooperativa de distribución de la sustancia estupefaciente prohibida. No lo
consiente el ordenamiento jurídico globalmente considerado. Precisamente por
ello podrían generarse llamativas paradojas: negar la incardinación de
supuestos como éste en el art. 368, a lo mejor llevaría a aflorar otras
tipicidades (legislación especial de contrabando).
Si particularizamos los requisitos reiterados por el
propio TS para aplicar esta doctrina, las posibilidades de ser proyectada a
iniciativas asociativas como la ahora analizada son muy escasas. La Sala de
instancia bienintencionadamente ha estirado esa doctrina del consumo compartido
hasta llegar a romper sus costuras. Ni en su fundamento ni en sus requisitos
pormenorizados puede servir esa doctrina de cobertura para iniciativas
asociativas de distribución del cannabis.
La filosofía que inspira la doctrina sobre atipicidad del
consumo compartido no es extrapolable a
un supuesto como el que se está analizando. "Compra conjunta" o
"bolsa común" son quizás, como se dijo, denominaciones más precisas.
Repasemos las directrices de esa doctrina de la mano de
la STS 360/2015, de 10 de junio, muestra bien reciente de ella. Su proximidad
temporal invita a seleccionar esa de entre las muy abundantes que con unos
matices u otros, con el acento puesto en unas cuestiones o en otras, se atienen
a las líneas maestras de esa enseñanza jurisprudencial:
<< Es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma
forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o
autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente
sancionable (STS 1102/2003, de 23 de julio, 850/2013, de 4 de noviembre y
1014/2013, de 12 de diciembre, entre otras).
La atipicidad del consumo compartido, doctrina de
creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la
atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias
o requisitos:
1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que
se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos
de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la
conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen
consumidores habituales de la sustancia en cuestión.
2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo "en
lugar cerrado". La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción
pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de
los inicialmente agrupados.
3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de
adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.
4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que
rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se
aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario>>
En términos similares se pronuncian la Sentencia
1472/2002, de 18 de septiembre o la STS 888/2012, de 22 de noviembre, en las
que se señalan seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad, que
en realidad son los mismos requisitos ya mencionados, aunque alguno se
desdobla:
a) En primer lugar, los consumidores han de ser todos
ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo
de esas substancias nocivas para la salud (STS de 27 de Enero de 1995).
b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al
menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese
ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica (STS de 2 de Noviembre de
1995).
c) La cantidad ha de ser reducida o insignificante (STS
de 28 de Noviembre de 1995) o, cuando
menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.
d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar
integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos
ante un acto íntimo sin trascendencia pública (STS de 3 de Marzo de 1995).
e) Las personas de los consumidores han de estar
concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número
de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones
personales, a propósito del enunciado en primer lugar (STS de 31 de Marzo de
1998).
f) Debe tratarse de un consumo inmediato (STS de 3 de
Febrero de 1999).
Según se expresa en la STS 1014/2013, de 12 de diciembre,
alguna de estas exigencias puede ser matizada, o incluso excluida en supuestos
específicos, pues cuando un número reducido de adictos se agrupan para la
adquisición y ulterior consumo compartido de alguna sustancia estupefaciente, y
la intervención penal se realiza en el momento inicial de la adquisición, puede
ser difícil constatar la concurrencia de la totalidad de dichos requisitos, que
solo podrían concretarse por completo en el momento del consumo.
Tal sentencia acaba por afirmar la tipicidad en virtud de
la relevante cantidad de droga ocupada que excedía de la destinada a un consumo
inmediato o diario. Además << los recurrentes no afirman que la droga
ocupada hubiese sido adquirida mediante un fondo común para su consumo en un
acto concreto por un pequeño número de adictos previamente identificado, sino
que la califican como sobrante de una fiesta ya realizada, y dispuesta para
consumos ulteriores por visitantes de la casa, que variaban de una vez a otra.
Es decir por plurales consumidores indeterminados en momentos futuros también
indeterminados, pagando evidentemente su precio, lo que implica actos de
favorecimiento del consumo que exceden de los supuestos de atipicidad admitidos
por nuestra doctrina.
En realidad la doctrina de la atipicidad del consumo
compartido, desarrollada por el espíritu innovador de esta Sala hace dos
décadas, viene a mitigar la desmesurada amplitud que alcanzaría el tipo penal
en caso de no ser interpretado en función de las necesidades estrictas de
tutela del bien jurídico protegido, la salud pública. Los comportamientos
típicos deben ser los idóneos para perjudicar la salud pública porque
promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o
estupefacientes, objetivo o finalidad que debe estar presente en todas las
acciones que se incluyen en el tipo, incluida la posesión, el cultivo e incluso
la elaboración o el tráfico, pues ni el tráfico legal, en el ámbito
farmacéutico por ejemplo, ni el cultivo con fines de investigación o consumo
propio, constituyen conductas idóneas para promover, favorecer o facilitar el
consumo ilegal por terceros, y en consecuencia no están abarcados por el amplio
espectro de conductas que entran en el radio de acción del precepto.
En definitiva, lo que se sanciona es la promoción,
favorecimiento o facilitación del consumo ilegal, y los actos de cultivo,
elaboración o tráfico no son más que modos citados a título ejemplificativo,
pero no exhaustivo, de realizar esta finalidad típica, a la que también puede
estar destinada la posesión, aunque no necesariamente. O bien cualquier otro
modo idóneo para alcanzar esta finalidad o resultado, como la donación o el
transporte que lógicamente también seria típico.>>
7. Y ciertamente, siguiendo una vez
más nuestra citada sentencia nº 484/2015, hay que proclamar: "que la
actividad desarrollada por los conocidos como clubs sociales de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares no será
constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o
difundir estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma opiniones
sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas
cuestiones.
Sí traspasa las fronteras penales la conducta concretada
en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o
cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la
finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los
adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a
una lista, a un club o a una asociación o grupo similar. También cuando la
economía del ente se limite a cubrir costes".
La filosofía que late tras la doctrina jurisprudencial
que sostiene la atipicidad del consumo compartido de sustancias estupefacientes
también puede alcanzar, en otro orden de cosas, a la decisión compartida de
cultivo de la conocida como marihuana para suministro en exclusiva a ese grupo
de consumidores en condiciones congruentes con sus principios rectores que
hacen asimilable esa actividad no estrictamente individual al cultivo para el
autoconsumo. Se distancia así esa conducta tolerable penalmente de una punible
producción por estar puesta al servicio del consumo de un número de personas
indeterminado ab initio y abierta a incorporaciones sucesivas de manera
más o menos indiscriminada y espaciada, mediante la captación de nuevos socios
a los que solo se exige la manifestación de ser usuarios para hacerlos
partícipes de ese reparto para un consumo no necesariamente compartido,
inmediato o simultáneo.
Evaluar cuándo aquélla filosofía que inspira la atipicidad
de la "compra compartida" puede proyectarse sobre supuestos de cultivo colectivo es una cuestión
de caso concreto y no de
establecimiento seriado de requisitos tasados que acabarían por desplazar la
antijuricidad desde el bien jurídico -evitar el riesgo para la salud pública- a
la fidelidad a unos protocolos cuasi-administrativos pero fijados
jurisprudencialmente. Pueden apuntarse indicadores, factores que iluminan a la
hora de decidir en cada supuesto y que son orientadore s; pero no es función de
la jurisprudencia (como sí lo sería de una hipotética legislación
administrativa de tolerancia) establecer una especie de listado como si se
tratase de los requisitos de una licencia administrativa, de forma que la
concurrencia, aunque fuese formal, de esas condiciones aboque a la inoperancia
del art. 368; y la ausencia de una sola de ellas haga nacer el delito. Eso
significaría desenfocar lo que se debate de fondo: perfilar la tipicidad del
art. 368. Se castiga la promoción del consumo ajeno, pero no la del propio
consumo. La actividad que, aún siendo colectiva, encaje naturalmente en este
segundo ámbito, por ausencia de estructuras puestas al servicio del consumo de
terceros, no son típicas.
Desde esas premisas son indicadores que favorecerán la
apreciación de la atipicidad el reducido número de personas que se agrupan
informalmente con esa finalidad, el carácter cerrado del círculo, sus vínculos
y relaciones que permiten conocerse entre sí y conocer sus hábitos de consumo y
además alcanzar la certeza más allá del mero compromiso formal exteriorizado,
de que el producto se destina en exclusiva a ese consumo individual de quienes
se han agrupado, con la razonable convicción de que nadie va a proceder a una
redistribución o comercialización por su cuenta, los hábitos de consumo en
recinto cerrado. Quedaría definitivamente ratificada esa estimación, aunque no
sea este dato imprescindible, si el cultivo compartido va seguido de un consumo
compartido. La ausencia de cualquier vestigio de espíritu comercial u obtención
de ganancias por alguno o por varios; la absoluta espontaneidad y por supuesto
voluntad libre e iniciativa propia de quienes se agrupan, (lo que permite
excluir los supuestos en que se admite a un menor de edad que carecerá de
madurez para que su consentimiento en materia perjudicial para la salud como
ésta pueda considerarse absolutamente informado y por tanto libre) son otros
factores de ponderación.
No se trata tanto de definir unos requisitos estrictos
más o menos razonables, como de examinar cada supuesto concreto para indagar si
estamos ante una acción más o menos oficializada o institucionalizada al
servicio del consumo de terceros (aunque se la presente como modelo
autogestionario), o más bien ante un supuesto de real cultivo o consumo
compartido, más o menos informal pero sin pretensión alguna de convertirse en
estructura estable abierta a terceros. Algunas orientaciones al respecto pueden
ofrecerse, pero en el bien entendido de que finalmente habrá que dilucidar caso
a caso la presencia o no de esa condición de alteridad, aunque aparezca
camuflada bajo una ficticia apariencia de autogestión.
El número poco abultado de los ya consumidores de
cannabis concertados, que adoptan ese acuerdo de consuno; el encapsulamiento de
la actividad en ese grupo (lo que no excluye una adhesión posterior
individualizada y personalizada de alguno o algunos más nunca colectiva ni
fruto de actuaciones de proselitismo, propaganda o captación de nuevos
integrantes); así como la ausencia de toda publicidad, ostentación -consumo en
lugares cerrados- o trivialización -tal conducta, siendo atípica, no dejará de
ser ilícita-, ayudarán a afirmar esa atipicidad por asimilación al cultivo al
servicio exclusivo del propio consumo".
Como en el caso analizado en la sentencia de nuestro
Pleno jurisdiccional, en el supuesto
que ahora nos ocupa: "un reducido núcleo de personas organiza, y
dirige la estructura asociativa; disponen y preparan toda la intendencia,
abastecimiento, distribución, control, cultivo,... y ponen tales estructuras al
servicio de un grupo amplio e indiscriminado de usuarios que se limitan a
obtener la sustancia previo pago de su cuota y de su coste. Eso es facilitar el
consumo de terceros. Hay distribuidores -aunque sean también consumidores-
frente a simples consumidores receptores. Esa forma de distribución es conducta
no tolerada penalmente.
Tratándose de consumo, que no de cultivo,
compartido habrá que estar a las pautas reiteradas en la jurisprudencia bien
entendidas, es decir, no como requisitos sine qua non, sino como
criterios o indicadores que orientan en la tarea de discriminar entre el
autoconsumo colectivo y la facilitación del consumo a terceros. Lo decisivo no
es tanto el ajustamiento exacto a esos requisitos, a modo de un listado
reglamentario, cuanto la comprobación de la afectación del bien jurídico en los
términos en que el legislador quiere protegerlo. Si no, degradaríamos el bien
jurídico -salud pública- convirtiendo anómalamente el delito en una especie de
desobediencia a la jurisprudencia. El ataque a ese bien jurídico penalmente
tutelado no depende tanto de que se hayan cumplimentado formalmente
todas esas exigencias o no, de modo que si faltase cualquiera de ellas (local
cerrado; consumo inmediato...) ya necesariamente quedaría invadido el campo
penal, como de otros rasgos de mayor fuste de los que aquellos son meros
indicadores".
Consecuentemente, la primera parte del único motivo
del recurso merece ser estimada, con las consecuencia de apreciación del
delito, consideración de autores y aplicación de penas y demás consecuencias
legales, que se precisará en segunda sentencia
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