Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2009 (D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ).
CUARTO.- Sobre el derecho a la imagen, que integra el suplico de la demanda, apenas cabe hacer alguna precisión. En la demanda prácticamente nada se argumenta sobre tal derecho, quizá por confundir la palabra "imagen" en el sentido vulgar de fama o reputación, con el concepto jurídico de imagen, como representación gráfica de la figura humana, visible y recognoscible. Y tal imagen no aparece en el presente caso. La única que se publica en el mencionado artículo es de una plaza pública, cuyo pie dice: Placeta de Carvajales, uno de los lugares del Albaicín donde suele actuar Rubén."; curiosamente, se pone la letra C. como inicial del apellido cuando realmente es S.
Ha sido relativamente abundante la jurisprudencia sobre el derecho a la imagen de un menor: sentencias de 19 de octubre de 1992 que la relaciona con el derecho a la intimidad; 7 de octubre de 1996; 26 de marzo de 2003 que, casando la sentencia de instancia, desestimó la demanda por entender que mediaba consentimiento de la madre y del propio menor, con condiciones de madurez; 18 de octubre de 2004 relativa a los derechos a la intimidad e imagen; 13 de julio de 2006 sobre el derecho a la imagen, que recoge la doctrina jurisprudencial; 11 de marzo de 2009 sobre intimidad e imagen, de la hija menor de edad de una conocida modelo.
Sobre el derecho a la intimidad no procede hacer precisión alguna, pues no ha sido objeto de la acción ejercitada. Pese a ello, en el escrito del recurso se hace constante referencia al mismo. En la realidad, los casos más frecuentes de la protección al menor se han referido a la intimidad, relacionados con la imagen que han sido enumeradas las sentencias o con el honor, como la de 28 de junio de 2004.
Relativas al derecho al intimidad son las de 27 de junio de 2003, 30 de junio de 2004, 22 de octubre de 2008, 23 de octubre de 2008, 12 de marzo de 2009, 14 de mayo de 2009. De todas ellas se deduce una misma idea: se protege el derecho de la intimidad porque se ha atentado al mismo, como tal atentado e igualmente se habría apreciado si hubiera sido mayor de edad. Lo mismo ocurre con las sentencias del Tribunal Constitucional 274/1991, de 17 de octubre y 134/1999, de 15 de julio.
En todo caso, el menor tiene una protección reforzada, no ya distinta, en estos derechos fundamentales y así se deduce del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 1/1986, 15 de enero, de protección jurídica del menor: Se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales.
QUINTO.- El derecho al honor es el único que aquí se plantea y el único respecto al que ha sido estimada la demanda en primera instancia (además de la imagen) y al que se centra el recurso de casación (aunque lo entremezcla con la intimidad). En el recurso no se hace otra cosa que insistir en la doctrina que se mantiene desde la demanda, de entender que el artículo periodístico atenta al honor del menor: más que un recurso extraordinario de casación, que debe incidir en la infracción alegada de una norma, se trata una exposición entremezclada de honor y de la intimidad de menor. El motivo se desestima y se desestima la demanda, confirmando así la sentencia recurrida.
Ha sido constante en doctrina y jurisprudencia, así como la doctrina general del Tribunal Constitucional, la consideración de que no se atenta al derecho al honor, cuando no hay honor que proteger. Esto se produce cuando concurren tres presupuestos: la veracidad, la relevancia e interés público de la noticia y la falta de expresiones injuriosas, vejatorias o difamatorias; se dan los tres presupuestos en el caso presente.
Primero. Veracidad. Se ha acreditado en autos y así se recoge en la sentencia de instancia, que realmente la persona a la que se refiere el artículo (que, como se ha dicho, no es el demandante ni se demanda en su nombre) realiza el tipo de actos violentos que se le atribuye y es un auténtico peligro. No se dice que haya sido condenado o declarado judicialmente delincuente; ni siquiera se habla de intervención judicial, ya que afirma que "la policía lo ha identificado pero no puede detenerlo por su edad". Por tanto, no juega el principio de presunción de inocencia, que nadie discute, sino de una sucesión de actos que, pública y notoriamente, realiza intimidando a una colectividad.
Segundo. Relevancia e interés público. Es indudable la relevancia que en el barrio de Albaicín en particular y en Granada en general, se mueva un sujeto que intimida, amedrenta y roba especialmente a niños. Lo cual ni siquiera se discute en instancia, por lo evidente que es. Ciertamente, la información veraz debe venir referida a asuntos de interés general o relevancia pública, como recuerdan las sentencias de 18 de febrero de 2009, 2 de junio de 2009, 16 de julio de 2009: estas últimas precisan que la jurisprudencia ha insistido en que la posibilidad del libre ejercicio de los derechos fundamentales a las libertades de expresión y de información veraz garantizan el interés constitucional relevante de la formación de la opinión pública, necesaria para el Estado de Derecho.
Tercero. Ausencia de expresiones insultantes, vejatorias o denigrantes. Las expresiones de "ladrón", "delincuente", "peligroso" no están dichas en sentido literal como ofensivas, sino que deben ponerse en relación con el contexto. Y no puede caerse en la literalidad de expresiones para considerar insultantes algunas que están referidas a alguien que está acreditado que asalta, roba e intimida.
Todo lo dicho sería de plena aplicación si se tratara de un mayor de edad. No obstante, en el caso presente es un menor y la protección del mismo es indiscutible: tal como dice el artículo 4.3 de la Ley de protección del menor, la utilización del nombre o imagen del menor en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, implica intromisión ilegítima. E implica también una extralimitación de la libertad de información, con fundamento en las numerosas disposiciones de derecho interno (art. 10.2, 20.4 y 39.4 CE) e internacional (art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1.966, ratificado por España el 13 de abril de 1.977; art. 16 del Convenio Europeo hecho en Roma el 4 de noviembre de 1.950 para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, ratificado por España el 26 de septiembre de 1.979; art. 8 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia de menores de 29 de noviembre de 1.985 -Reglas de Beijing-; y art. 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por las Naciones Unidas en 20 de noviembre de 1.989 y ratificada por España por instrumento de 30 de noviembre de 1.990), y Sentencias del Tribunal Constitucional (SSTC 71/90 y 36/91), que exigen un especial amparo para los menores de edad.
Así lo ha señalado la sentencia de esta Sala de 28 de junio de 2004, la del Tribunal Constitucional 121/2002, de 20 de mayo y la del Tribunal europeo de derechos humanos de 16 de diciembre de 1999.
En definitiva, un menor no puede ser identificado de forma que produzca un menoscabo de su honra o reputación sin que ello signifique una intromisión ilegítima en su derecho al honor, o a la intimidad, o a la imagen.
No obstante, en el caso presente, no tanto se identifica al menor (la sentencia de instancia no deduce la identificación plena, de los datos que se dan en el reportaje periodístico) sino que se trata, al modo de advertencia, de unos detalles que permitan a cualquier extraño reconocer, que no identificar, a una persona peligrosa que le pueda atacar. No se concreta el domicilio, sino se menciona el barrio; no se da el nombre completo sino el nombre con la inicial alterada del apellido (C en vez de S); no se le describe, sino que se facilitan unos caracteres físicos que coinciden con tantos adolescentes de su edad, como son la escasa altura, el color del pelo y la delgadez. Quizá lo identifiquen quienes le conocen, los cuales ya saben de sus andanzas. Pero los demás, el lector del periódico, queda advertido de un peligro por parte de un adolescente al que lo podrán reconocer por el reportaje.
Por ello, no se infringe la normativa de la protección del menor, el motivo se desestima y se rechaza el recurso con la preceptiva condena en costas que impone el artículo 398.1 en su remisión a artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]
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