Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2011.
TERCERO: El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación como muy cualificada de la circunstancia modificativa de la confesión de la infracción concediéndola como analógica.
Se señala en el motivo que fue gracias a la postura adoptada por el recurrente al ser detenido, ofreciéndose de manera voluntaria a la continuación de la acción que se había iniciado, por la que se procedió a la puesta a disposición judicial de dos personas más y a un intento de descubrir la identidad de un tercero. Colaboración realizada, sin ningún tipo de cortapisas, y todo ello bajo la dirección de los especialistas a la sazón encargados de la desmantelación del grupo que había trasladado la sustancia a España y pretendían beneficiarse de ello.
Antes de dar respuesta al motivo hay que dejar claro el esquema jurisprudencial referido a la esencia de la atenuante, fundamento y requisitos, al objeto de comprobar el posible ajuste del caso a los mismos.
En primer lugar el fundamento de la atenuación no se asienta en el factor subjetivo de pesar o contrición sino en el dato objetivo de la realización de actos efectivos de colaboración con la justicia, facilitando la investigación del delito y descubrimiento y castigo de los culpables (S.T.S. nº 613 de 1-6-2006; nº 145 de 28-2-2007; nº 550 de 18-6-2007 y nº 889 de 24-10-2007; nº 550 de 18-6-2007; nº 145 de 28-2-2007; nº 1071 de 9-11-2006).
En segundo lugar, se estaca como elemento integrante de la atenuante el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En la expresión "dirigir el procedimiento contra el culpable" debe entenderse en el sentido de que las diligencias policiales deben incluirse dentro del término procedimiento, dado que forman parte de él y de no interpretarse de este modo perdería su razón de ser la atenuación. El término "dirigir" debe entenderse en el sentido de poseer datos suficientes para poder identificar al autor del hecho, de ahí que la atenuación tendrá virtualidad cuando la identidad del autor del hecho delictivo se desconozca y dicho autor lo haga saber a las autoridades encargadas de la investigación, como decimos, todavía ignorantes de la autoría del delito (S.T.S. nº 164 de 22-2-2006; nº 1009 de 18-10-2006; nº 1057 de 3-11-2006; nº 1071 de 8-11-2006; nº 1145 de 23-11-2006; nº 1168 de 29-11-2006; nº 159 de 21-2-2007; nº 179 de 7-3-2007 y nº 544 de 21-6-2007).
Otra de las notas que conviene destacar es la necesidad de que la confesión sea veraz, esto es, se trata de una declaración sincera, que en lo esencial se atribuya el confesante, sin propósito exculpatorio, la materialización de los hechos investigados (S.T.S. nº 1421 de 14-11-2005; nº 79 de 7-2-2007 y nº 550 de 18-6-2007), rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido. Tal existencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra sí mismo" y "a no confesarse culpable", puesto que negar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere (STC. 75/87 de 25.5).
Trasladada estas ideas al caso que nos concierne resulta obvio e incontestable que la colaboración de este recurrente - y así se recoge en el apartado séptimo de los hechos probados - se hizo patente una vez que el mismo, como consecuencia de las investigaciones policiales, había sido ya detenido, lo que determina, sin más, un analizar incluso la veracidad de la confesión la ausencia de un elemento fundamental para la estimación de la circunstancia con el carácter de ordinaria.
Sin embargo ello no impediría la estimación como analógica si se llenan los condicionamientos impuestos por esta Sala. En este sentido hemos de partir de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica, de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente (sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998).
Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.
Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80, (SSTS. 27.3.83, 11.5.92, 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99, 7.1.99, 27.1.2003, 2.4.2004).
Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado (SSTS. 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria.
En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP. pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos "especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados (SSTS. 14.5.2001, 24.7.2002), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo (SSTS. 136/2001 de 31.1, 51/97 de 22.1), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades (STS. 888/2006 de 20.9), no considerándose confesión la sola inculpación de otros si el acusado no confiesa su hecho, y que se mantenga en todas las fases del procedimiento.
En esta dirección la STS. 344/2010 de 20.4, recuerda que la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre.
Asimismo habría que señalar como atenuante muy cualificada ha entendido esta Sala -por ejemplo sentencias 493/2003 de 4.4 y 857/2007 de 7.11 - aquellas que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de la conducta del inculpado (SSTS. 26.3.98, 19.2.2001).
Tratándose, además de atenuantes por analogía, ha puesto de relieve la dificultad de estimarlas muy cualificadas, la sentencia 1846/1994, de 24 de octubre, pues la analogía supone un término comparativo con otra recogida expresamente en la Ley , de tal manera que si ésta última, (la que sirve de comparación) no puede aplicarse de modo directo, mal puede entenderse la analógica con el carácter de "duplicada".
En todo caso -decíamos en la STS. 84/2010 de 18.2 - para reputar una atenuante como muy cualificada es necesario que la sentencia lo declare expresamente o se deduzca de los hechos declarados probados - sentencia citada de 29 de octubre de 1986 - y que deben estimarse como muy cualificadas cuando de las circunstancias concurrentes se deduzca una menor dolosidad o malicia en la intencionalidad delictuosa, bien por la menor libertad volitiva del sujeto para delinquir o por la menor entidad del propósito criminoso o acercamiento a la justificación, habiendo señalado la sentencia 493/2003 de 4.4, con cita en la sentencia de fecha 26.5.86, que para que proceda la estimación de esta especial cualificación, es preciso:
1º. Que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente.
2º. Que se atienda a la circunstancialidad del hecho, del culpable y del caso.
Por otra parte se ha venido entendiendo por esta Sala, que tan solo de forma excepcional las atenuantes analógicas pueden ser consideradas como muy cualificadas, de forma tal, tan solo en aquellos supuestos en que la colaboración prestada haya sido especialmente relevante puede acogerse tal cualificación (STS. 26.3.98, ATS. 5.4.2000).
En el caso presente no concurren esas circunstancias que determinan una especial relevancia e intensidad del efecto atenuador. El recurrente ciertamente colaboró con la Guardia Civil de forma activa, permitiendo así la detención de otras personas implicas, pero tal actuación se realizó cuando ya había sido descubierto, y el recurrente no reconoció ante las autoridades su infracción, manteniendo una versión exculpatoria y que el delito fue provocado. Por ello sin perjuicio de que comportamiento pueda, a su vez, tenido en cuenta como un factor de individualización de la pena, la aplicación de la atenuante analógica debe entenderse correcta.
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