Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2011.
TERCERO.- El segundo motivo alega infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., por indebida aplicación del art. 120.4 C .P.
Aduce el motivo que la empresa ADECCO no incurrió en dolo o culpa penal ni civil ya que el trabajador fue seleccionado conforme criterios objetivos de valía y capacidad, sin que le sea exigible a ningún departamento de recursos humanos el introducirse en el fuero interno de las personas para alcanzar a ver si dicha persona va a desempeñar su tarea correctamente. Sostiene que por ello la recurrente no incurrió en culpa "in eligendo", ni tampoco en culpa "in vigilando" puesto que a la empresa usuaria (SOPSA) correspondían las funciones de control y vigilancia del acusado mientras trabajaba para ésta.
Sostiene también que en el caso de autos tampoco podría aplicarse el art. 120.4 C .P. porque la creación del riesgo por la empresa concesionaria del trabajador, no conlleva una responsabilidad objetiva, sino el reproche de no haber puesto ante ese riesgo las barreras de contención que lo controlaba. Y concluye afirmando que ADECCO es una empresa de trabajo temporal que no presta servicios, sino que cede trabajadores que los pone a disposición de otras empresas que sí son de servicios, por lo que no es posible aplicar a aquélla los criterios que esta Sala ha acuñado para la aplicación del apartado 4º del art. 120 C .P.
El meritorio esfuerzo dialéctico del recurrente no impide la desestimación del motivo.
El art. 124.4 C .P. dispone que son también responsables civiles, en defecto de los que lo sean criminalmente, "las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios." La sentencia recurrida expone los elementos que han de concurrir para la aplicación del referido precepto, según ha establecido reiteradamente esta Sala de Casación: 1) existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que, por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y 2) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación (STS de 22 de julio de 2.003, entre otras).
Como bien razona el Fiscal al oponerse al motivo en la interpretación de estas exigencias la jurisprudencia, como se recuerda en la STS 371/2008, de 19 de junio, ha seguido un criterio muy flexible y ha declarado que "no es necesario que la relación entre el responsable penal y el civil tenga un carácter jurídico concreto", ni tampoco "que la actividad concreta del inculpado penal redunde en beneficio del responsable civil subsidiario", siendo suficiente a los efectos de declarar la responsabilidad civil subsidiaria que "exista una cierta dependencia, de modo que la actuación del primero esté potencialmente sometida a una posible intervención del segundo". Así, se ha señalado (STS nº 51/2008, de 6 de febrero), que se admite "que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito".
La reciente STS 237/2010, de 17 de marzo, reitera esos requisitos y ahonda en el fundamento de la responsabilidad al señalar: "Se regula, con su incorporación al Código Penal, un régimen de responsabilidad subsidiaria personal y objetiva, en tanto en cuanto, y a diferencia de lo que sucede en el apartado primero del precepto en relación con la responsabilidad de los padres o tutores, respecto de los delitos cometidos por los mayores de dieciocho años en las circunstancias en él expresadas, no se exige que haya habido por parte del empresario culpa o negligencia. Si, ciertamente, en una primera fase, el origen de la responsabilidad civil subsidiaria de los principales por los actos delictivos cometidos por sus empleados, se justificaba en una falta in vigilando o in eligendo, lo que suponía un fundamento culposo de la misma, poco a poco esta fundamentación fue abonándose y hoy ya es general y pacífica la tesis de que el fundamento del nacimiento de la responsabilidad civil subsidiaria encuentra en la teoría de la creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de las actividades de otra persona, que de alguna manera puedan provocar un riesgo para terceras personas, también debe soportar las consecuencias negativas de las consecuencias lesivas de ese riesgo creado, y ello, incluso se ha declarado cuando la actividad desarrollada por el infractor no le reporte ningún beneficio al principal "... bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentra tal actividad sujeta de algún modo a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma...." - STS 822/2005 de 23 de junio -. En definitiva esta teoría de la creación del riesgo no es sino una adaptación del viejo principio romano ".... qui sentir commodum, debet sentire incommodum...." o, bien ".... ubi commodum, ibi incommodum....". Es decir, la situación en la que uno encuentra una ventaja, justifica también que deba de hacer frente a los perjuicios que se derivan de aquélla. En definitiva, se trata de una responsabilidad vicaria en la que se prescinde de toda referencia a la negligencia del principal en la elección de sus dependientes, bastando solo la realidad de la situación de dependencia".
Se trata, en efecto, de dar prevalencia a la nota de dependencia del trabajador respecto de la empresa que le contrata y que se beneficia de su actividad laboral. Y en este sentido es claro que las empresas de trabajo temporal serán las responsables de los trabajadores que cedan temporalmente a otras empresas en una triple faceta. En primer lugar, porque el trabajador está vinculado laboral y contractualmente con la empresa de trabajo temporal. En segundo lugar, porque dicha empresa es la obligada a abonar el salario y las cuotas de la Seguridad Social del trabajador. Y en tercer lugar, porque la empresa de trabajo temporal es la única que tiene capacidad para sancionar y/o despedir al trabajador cedido en caso de comportamiento irregular del mismo (véanse arts. 11.1, 12, 15.2 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, reguladora de las Empresas de Trabajo temporal).
El art. 20.4 C .P. ha sido correctamente aplicado al declarar la responsabilidad civil subsidiaria de ADECCO T.T. en un 50% de los daños causados y, en consecuencia, el motivo debe ser desestimado.
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