Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 1ª) de 26 de julio de 2011. (1.075)
TERCERO.- No ofrece duda alguna que en el curso de la intervención a la que fue sometido D. Saturnino, consistente en una tenotomía en los músculos isquiotibiales, resultó afectado el tronco del nervio ciático, apuntando las pruebas practicadas a que la causa del indicado daño se produjo por el efecto del separador sobre la estructura nerviosa.
Así lo reconoció el cirujano Dr. Eleuterio, y resulta también del interrogatorio efectuado a la perito Dra. María Teresa, la cual manifestó que el daño se produjo durante la maniobra de separación de los músculos por los que trascurre el nervio, indicando que, no obstante, se trataba de una complicación descrita, y ratificando lo recogido en su informe en el sentido de que la lesión podía haberse causado durante la realización de las maniobras quirúrgicas de tenotomía de los tendones de los músculos isquiotibiales.
La posibilidad apuntada por el Dr. Leopoldo de que el daño se causara por el bisturí no parece probable a la vista del informe de Doña. María Teresa en el sentido de que la sección causada por el bisturí hubiera sido total, y en el caso de autos, se lesionó el nervio de forma parcial.
CUARTA.- Acreditada la causa del daño debemos analizar si medió responsabilidad en los facultativos demandados que pueda determinar su condena.
Por lo que respecta a la actuación del Dr. Justiniano, las pruebas practicadas han puesto de manifiesto que no tuvo ninguna intervención en el acto quirúrgico, y así lo reconoce la juzgadora de instancia, pese a lo cual, le considera responsable del resultado dañoso acontecido por haber sido el facultativo que diagnosticó la patología y que prescribió la intervención quirúrgica, a pesar de que la misma fuera practicada por el Dr. Eleuterio.
Esta Sala no comparte el razonamiento de la instancia.
En primer lugar, porque no se discute la corrección del diagnóstico efectuado por el indicado facultativo en el sentido de que el ahora demandante tuviera los músculos isquiotibiales cortos.
En segundo lugar porque no puede afirmarse que el acto quirúrgico aconsejado fuera inadecuado, ya que a pesar de que el perito Don. Leopoldo discutió la idoneidad de la intervención para quien no fuera un profesional del deporte, lo cierto es que el propio demandante manifiesta que desarrollaba una actividad de jugador semiprofesional de fútbol, y que la perito Doña. María Teresa refiere en su informe que el tratamiento inicial conservador consiste en la pauta de ejercicios de estiramientos, pero que si en la edad adulta no se ha solventado el problema, se plantea la cirugía como única alternativa.
Finalmente, y en tercer lugar, porque el daño se causó en el transcurso de la intervención, y el nexo causal queda claramente establecido en relación al referido acto, sin posibilidad de vincularlo a actuaciones anteriores, de influencia tangencial pero en ningún caso causal, que es la única jurídicamente relevante, y además, y fundamentalmente porque la relación entre los facultativos demandados, que comparten consulta en el Centro Médico Teknon, no crea entre ellos relaciones de jerarquía o subordinación ni les convierte en garantes de sus respectivas actividades profesionales, por lo que no puede ser de aplicación la responsabilidad por hecho ajeno en los términos del artículo 1903 del Cc, en la medida en que el indicado precepto establece una obligación de responsabilidad directa que resulta de la relación de dependencia y de la consiguiente obligación de vigilancia que la misma conlleva que no concurre en el presente caso.
Procede, por lo expuesto, la desestimación de la demanda respecto del codemandado Dr. Justiniano y su consiguiente absolución.
QUINTO.- Centrados ya en la actividad del cirujano que llevó a cabo la intervención, interesa recordar, antes de abordar el concreto estudio de su actuación, la doctrina jurisprudencial existente en torno al controvertido tema de la responsabilidad civil de los facultativos médicos.
En esta materia, es constante al doctrina del Tribunal Supremo que no prescinde del criterio de imputación en el reproche culpabilístico y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa, si bien atenúa la exigencia de la prueba acerca del elemento subjetivo de la culpa, con la finalidad de proteger de manera más efectiva a la víctima, flexibilizando tales criterios de acuerdo con lo que al respecto dispone el artículo 217 LEC en atención a la mayor facilidad probatoria (STS de 24 de noviembre de 2005 y 23 de marzo de 2006, entre otras muchas).
Es también conocida la distinción jurisprudencial entre medicina curativa y medicina voluntaria o satisfactiva, considerando a la primera un arrendamiento de servicios, en tanto que la segunda integraría una obligación de resultado.
Sin embargo, la frontera entre una y otra no siempre es nítida, lo que ha exigido de los tribunales la introducción de los necesarios matices, siendo buen ejemplo de ello la STS de 29 de junio de 2007 que señala lo siguiente: "Si bien es cierto que una y otra han conducido a soluciones jurídicas distintas, vinculadas en determinados casos a una discutida obligación de medios y resultados, la diferencia entre ambas modalidades no aparece en ocasiones muy clara en los hechos, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como bienestar en sus aspectos psíquicos y social, y no sólo físico, o de aquellas intervenciones preventivas en las que se actúa a partir de las indicaciones médicas dirigidas a evitar riesgos para la salud o integridad del paciente, que las consiente, con aproximación a una medicina de medios, en la que la posibilidad de elección está condicionada por una situación previa de riesgo, que permite mantener un criterio menos riguroso, que el que exige la medicina satisfactiva".
Este criterio se ha reiterado en la posterior resolución de 1 de noviembre de 2009 al señalar que "Con independencia de que pueda existir una clara actividad médica tendente a subsanar unas patologías concretas, de evidente carácter curativo, la distinción entre obligación de medios y de resultados, no es posible mantener en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria que a la necesaria o asistencial".
La aplicación de la expresada doctrina al supuesto enjuiciado nos lleva a considerar que habiéndose admitido por el cirujano que el daño se produjo por el efecto del separador sobre la estructura nerviosa, la naturaleza de la propia intervención, a caballo entre la medicina curativa y la satisfactiva, (en tanto que si bien existía una patología, la intervención buscaba el logro de un mejor rendimiento deportivo), nos lleva a desplazar sobre el facultativo la carga de acreditar que la lesión producida fue consecuencia de un hecho ajeno a su quehacer profesional y fuera de su control, prueba que no solo no se ha producido sino que difícilmente podría efectuarse, en la medida en que es claro que la utilización de los separadores es un acto mecánico controlado por el cirujano y cuyo resultado depende de su actividad, que actuó correctamente al intervenir sobre la pierna izquierda (primera intervenida), pero que debió ser deficiente al actuar sobre la pierna derecha, como prueba el resultado dañoso producido, debiendo ratificar por ello la declaración de responsabilidad efectuada en la instancia.
A igual conclusión debería llegarse por la vía de la falta de consentimiento informado, como adecuadamente se razona en la resolución recurrida, pues el documento suscrito es claramente insuficiente a los efectos del artículo 10 párrafo 5 de la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986, que se reitera en la ley catalana 21/2000, de 29 de diciembre, sobre los derechos de información concernientes a la salud a la autonomía del paciente y la documentación clínica, y ley 41/2002, de 14 de noviembre básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, y la información verbal, posible pero de difícil prueba, ni tan siquiera ha sido afirmada por el Dr. Eleuterio quien al ser preguntado acerca de si informó al paciente contestó con un lacónico "Supongo".
SEXTO.- La expresada responsabilidad del facultativo médico no puede hacerse extensiva al Centro Médico en el que tuvo lugar la intervención pues no se ha probado que el referido demandado actuase dentro de la organización empresarial y bajo la dependencia del Centro que limitó su participación al hecho de prestar las instalaciones y la vigilancia del servicio de enfermería y auxiliares de clínica, pero sin incidencia en el desarrollo de la intervención ni responsabilidad en la elección del facultativo que lo fue directamente por el paciente, determinando de este modo un vínculo contractual entre ambos del que el Centro era un tercero.
Por lo demás, la relación entre el paciente y la clínica demandada integra lo que se ha denominado contrato de hospitalización o de clínica, al que se ha referido el TS en varias resoluciones (Sentencias de 18 de octubre de 2001 y 12 de marzo de 2004, entre otras), y que lo conciben como un contrato atípico, complejo, perfeccionado por el acuerdo de voluntades entre el paciente y una clínica privada, que puede abarcar la prestación de distintas clases de servicios, según la modalidad bajo la que se haya estipulado, pero que, en todo caso, comprende los llamados extramédicos (de hospedaje o alojamiento) y los denominados asistenciales o paramédicos.
De ahí que al no existir relación de dependencia funcional ni económica entre el facultativo y el Centro Médico, y al haberse acreditado también que no fue la clínica la que designó al especialista que llevó a cabo la intervención, la actuación del referido Centro quedó limitada al ámbito estricto referido sin incidencia ni control en la actuación del facultativo, por lo que no puede ser condenado al amparo de lo dispuesto en el artículo 1903 del Código civil que como se ha explicado más arriba precisa de una relación de subordinación que no concurre en el supuesto que nos ocupa.
En consecuencia, debe estimarse el recurso interpuesto por Centro Médico Teknon de Barcelona y desestimar la demanda interpuesta contra el mismo acordando su absolución.
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