Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2010.
A fin de dar adecuada respuesta al recurso examinaremos de forma individualizada los distintos "fundamentos".
2. Irretroactividad de la Ley 22/2003.
2.1. Tesis de la recurrente.
23. El primero de los "fundamentos" del recurso se limita a sostener que la sentencia recurrida no tiene en cuenta la modificación operada por la Disposición Adicional Primera de la Ley 22/2003, de 9 de julio, que debe aplicarse con carácter retroactivo, y cita en apoyo de esta tesis la sentencia 1059/2006, de 9 de enero que alude al carácter retroactivo de la "Ley penal más favorable".
2.2. Valoración de la Sala.
24. Esta cuestión ha sido abordada entre otras muchas en la sentencia 458/2010, de 30 de junio, que reiteramos:
Ciertamente esta Sala en reiteradas ocasiones se ha referido a la responsabilidad regulada en el artículo 262 de la Ley de Sociedades Anónimas como "sanción", llegándose a plantear en la sentencia de 9 de enero de 2006 la posibilidad de aplicar retroactivamente la «Ley penal más favorable» como se establece en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , pero lo cierto es que, como afirma la sentencia número 417/2006, de 28 de abril, en gran parte de las sentencias se ha empleado esta expresión no tanto para referirse a la idea de "pena" cuanto a "reacción del ordenamiento ante el defecto de promoción de la liquidación de una sociedad incursa en causa de disolución que no requiere una estricta relación de causalidad entre el daño y el comportamiento concreto del administrador, ni lo que se ha denominado un «reproche culpabilístico» que hubiera que añadir a la constatación de que no ha habido promoción de la liquidación mediante convocatoria de Junta o solicitud judicial, en su caso (o, después de la reforma operada por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, solicitud de declaración de Concurso), ni una negligencia distinta de la prevista en el propio precepto del artículo 262.5 LSA ( Sentencias de 1 de marzo de 2004, de 26 de marzo de 2004, 20 de octubre y 23 de diciembre de 2003, 20 y 23 de febrero de 2004, entre otras).
En idéntico sentido la sentencia 953/2007, de 26 de septiembre, afirma que "no cabe olvidar que el carácter sancionador que los recurrentes atribuyen al artículo 105.5 de la Ley 2/1995 -y al artículo 262.5 del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas - solo puede admitirse en un sentido impropio -se suele afirmar con el fin de facilitar la distinción entre el supuesto previsto en dichos preceptos y el consistente en la responsabilidad por daños-. Y es que, en sentido propio, la norma a que se refiere el motivo no forma parte del derecho sancionador. En efecto, que al administrador que omita el comportamiento exigido en el artículo 105 se le imponga responder por las deudas sociales constituye una reacción del ordenamiento, ante una conducta omisiva considerada antijurídica, que se traduce en una medida aflictiva para su autor. Pero dicha medida no persigue -más que remotamente- la protección del interés general, sino, propiamente, la de los intereses de los acreedores sociales, que ven correlativamente ampliada la esfera de sus facultades de cobro mediante un incremento del número de sus deudores -solidarios-, ante el peligro que representa para sus créditos el que una sociedad que está sometida a la regla de limitación de responsabilidad subsista sin disolverse -y liquidarse-, cuando ello era lo procedente.
En definitiva, como afirma la sentencia de esta Sala número 228/2008, de 25 marzo: "La responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales, con carácter solidario con la sociedad, prevista en los arts. 260.1, nums. 3º y 4º y 260.5 de la LSA , constituye una responsabilidad por deuda ajena "ex lege", en cuanto su fuente -hecho determinante- es el mero reconocimiento legal, sin que sea reconducible a perspectivas de índole contractual o extracontractual. Se fundamenta en una conducta omisiva del sujeto al que por su específica condición de administrador se le exige un determinado hacer, y cuya inactividad se presume imputable -reprochable-, salvo que acredite una causa razonable que justifique o explique adecuadamente el no hacer. Responde a la "ratio" de proporcionar confianza al tráfico mercantil y robustecer la seguridad de las transacciones comerciales, cuando intervienen personas jurídicas mercantiles sin responsabilidad personal de los socios (arts. 1 LSA y 1 LSRL), evitando la perdurabilidad en el tiempo de situaciones de crisis o graves disfunciones sociales con perturbación para otros agentes ajenos, y la economía en general. No tiene naturaleza de sanción o pena civil por lo que no se plantea en el asunto ninguna eventual consideración de derecho intertemporal.
25. Lógica consecuencia de lo expuesto es que, rechazado que la responsabilidad regulada en el artículo 262 de la Ley de Sociedades Anónimas tenga naturaleza punitiva, sean de aplicación las reglas generales sobre la retroactividad de la norma, por lo que, prevista en el artículo 2.3 del Código Civil la irretroactividad de las leyes si no dispusieren lo contrario, la irretroactividad de la modificación introducida por la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal, deriva de que la misma no dispone su carácter retroactivo y, desde luego no puede admitirse que tenga tal carácter "inequívocamente".
3. Suspensión de pagos y responsabilidad de los administradores .
3.1. Tesis de la recurrente.
26. El segundo "fundamento" del recurso, afirma que incluso de no ser aplicable el artículo 260 de la Ley de Sociedades Anónimas en la redacción dada al mismo por la Ley 22/2003, la sentencia debía rechazar la pretensión actora habida cuenta de que se solicitó que la sociedad deudora fuese declarada en estado de suspensión de pagos.
3.2. Valoración de la Sala.
27. La Ley de Sociedades Anónimas imponía a los administradores el deber de pronta reacción ante pérdidas patrimoniales de cierta importancia y, además, en forma idéntica a la prevista hoy en los artículos 365 y 366 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, precisaba las conductas que debían seguirse a fin de evitar la presencia en el mercado de una sociedad incursa en causa de disolución, por lo que una vez que concurría la conducta prevista por la norma, la presentación de la solicitud de suspensión de pagos no operaba a modo de excusa absolutoria como causa de exención de la responsabilidad fundada en el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas (entre las más recientes, sentencias números 460/2010, de 14 de julio y 458/2010, de 30 de junio).
28. Pero es que, además, como sostiene la sentencia recurrida, de llevar a sus últimos extremos la tesis de la recurrente, se llegaría a la peregrina conclusión de que la inactividad de los administradores se sancionaba si las pérdidas dejasen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, pero no cuando fuesen determinantes de la insolvencia actual.
4. La buena fe en ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas.
4.1. Tesis de la recurrente.
29. En el tercer fundamento del recurso, con cita de la sentencia 776/2001, de 20 de julio, pretende la recurrente la exención de responsabilidad al amparo del artículo 7 del Código Civil, dado que cuando la demandante adquirió el crédito, la sociedad ya estaba en suspensión de pagos.
5.2. Valoración de la Sala.
30. Es cierto que esta Sala ha entendido y entiende que la buena fe es exigible en el ejercicio de la acción prevista antes en el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y hoy en el 367 del TRSC, y que, haciendo aplicación de dicha exigencia entendió que rebasaba los límites de la buena fe la demanda de responsabilidad de los administradores en un caso concreto en el que los terceros aceptaron contratar con la sociedad siendo plenamente conscientes del riesgo que corrían sus créditos por haber sido oportuna y lealmente advertidas desde la propia sociedad deudora, en la sentencia número 776/2001, siguiendo la misma línea entre las más recientes las sentencias número 118/2006, de 16 febrero y número 298/2009 de 14 mayo, pero la doctrina contenida en tales sentencias resulta totalmente inaplicable al caso, ya que no cabe identificar el momento de nacer el crédito contra la sociedad con el de la transmisión por la acreedora del crédito ya nacido.
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