Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2011. Pte: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE. (1.382)
DECIMO TERCERO: El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. consistente en la infracción del art. 24.2 CE. por aplicación indebida de los arts. 369.1.2 y 6 y 370.2 CP. al no concurrir ninguno de los requisitos establecidos por la jurisprudencia para la existencia de una organización.
Como hemos dicho en SSTS. 628/2010 de 1.7, 362/2011 de 6.5, 629/2011 de 23.6, el Código no contenía una definición autentica, previa y concreta de los términos organización o asociación. La LO. 5/2010 de 22.6, en el nuevo articulo 570 bis considera, a los efectos de este Código, organización criminal, la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se reparten tareas o funciones con el fin de cometer delitos), por lo que el subtipo agravado de pertenencia "a una organización, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional", previsto en el art. 369.1.2ª CP, ha tratado de ser delimitado por la jurisprudencia y así se ha venido precisando (Cfr. STS de 3-7-2009, nº 749/2009), que: "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificulten de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo, el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, aunque ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las3 personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una "empresa criminal" (SSTS de 19-1 y 26-6-95; 10-2 y 25-5-97; y 10-3-2000).
Otras resoluciones (SSTS 899/2004, de 8-7 ; 1167/2004, de 22-10 ; y, 222/2006) sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) tener finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.
Respecto a éste último punto como el legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias es claro que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una "mínima permanencia" que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia. Cabe incluso la organización constituida para una operación específica, siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas, pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por una organización criminal y agrava el daño ocasionado por su actividad, permitiendo hablar de una "empresa criminal" (sentencias de 25 de mayo de 1997 ó 10 de marzo de 2000).
La organización imprime mayor gravedad porque implica la concepción de la estructuración, orientación, funcionamiento del conjunto de las aportaciones; pero este elemento no se da en la adopción de papeles subordinados, definidos y coordinados por la organización. En el caso (como dice la STS de 20-7-2006, y recuerda la STS de 27-1-2009, núm. 16/2009), de los que sólo cooperan en un aspecto puntual y preparatorio, aunque sea importante, estos elementos no concurren. Es preciso considerar la analogía estructural que existe entre la organización delictiva y la empresa, no forman parte de la empresa los que sólo hacen aportaciones puntuales.
Conocida jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS de 24 de junio de 1995, 10 de marzo de 2000 y 12 de junio de 2001) tiene declarado que existe organización para delinquir cuando se acredite la concurrencia estable de una pluralidad de personas, dotadas de una articulación interna, con reparto, normalmente jerarquizado, de papeles y la infraestructura adecuada para realizar un plan criminal que, por su complejidad o envergadura, no estaría al alcance de una actuación individual o incluso plurisubjetiva pero inorgánica.
La concurrencia de un conglomerado de personas estructurado para llevar a cabo de manera eficaz una actividad, sugiere, al menos en principio, una forma de organización, y, desde luego, no improvisada ni ocasional, dada la envergadura de la operación y la importancia de los medios empleados (STS de 18-9-2002, núm. 1481/2002).
Ahora bien (Cfr. STS de 23-1-2003, núm. 57/2003), para evitar una desnaturalización de lo que se ha de ser entendido como organización -dado el carácter ocasional y transitorio que se requieren para la agravación- esta Sala ha procurado buscar criterios que integren su contenido evitando que la misma pueda ser de aplicación tanto al famoso cártel que opera internacionalmente como grupo que opera en un barrio y se dedica al tráfico, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad. Por ello, se ha dicho por esta Sala, debe ser interpretada restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica.
Ha de partirse de la acepción que proporciona el Diccionario de la Real Academia organización significa "establecer o reformar una cosa, sujetado a reglas el número, orden, armonía y dependencia de las partes que lo componen o han de componerlo".
La jurisprudencia en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización.
La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación (SSTS de 30-6-92, 5-5-93, 21-5-97, 4-2-98, 28-11-01). La existencia de personas, aún coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto aliud y plus, frente a la mera codelincuencia (Cfr. STS de 25-2-97, 4-2-98, 1-3-00), que no se satisface con la mera reunión de personas para delinquir (STS. 19.2.2003) y así en STS. 278/2006 de 10.3, se reconoce una situación de codelincuencia en un supuesto de tres participes, escasa cuantía de la droga ocupada y sin más medios que los propios para la manipulación.4 Por tanto -decíamos en reciente STS. 312/2011 de 29.4 - es necesario que esta pluralidad de personas previamente puestas de acuerdo para difundir la droga se encuentran coordinadas entre sí, normalmente con una estructura jerárquica que determina la existencia de unos jefes, administradores o encargados, cuya mayor responsabilidad penal está prevista en la legislación ahora vigente, con distintas tareas encomendadas a cada uno de los partícipes que no tienen porqué ser siempre las mismas para cada persona, todo ello con una cierta duración o permanencia en el tiempo.
Debe añadirse que aunque por desgracia sea frecuente y ello constituya la forma más grave en esta modalidad de delito, no es necesario que la banda se mueva en un amplio espacio geográfico, a veces con conexiones a nivel internacional o mundial, ni tampoco que tenga un organigrama complejo tipo "mafia", ni menos aún que se adopte una determinada forma jurídica que sirva de fachada para tapar estas actividades que necesitan de la clandestinidad para poder ser más eficaces y burlar así mejor la vigilancia de los distintos Estados, así como que tampoco se excluye esta especial figura delictiva por el hecho de que la misma organización se dedique, además, a otras actividades lícitas (STS. 57/2003 de 23.1).
En definitiva no depende esta figura delictiva del mayor o menor número de personas que la integran - puede estimarse aunque sean dos los condenados (STS. 16.7.2003)-, de reglas o estatutos preestablecidos, de siglas o nominaciones expresas, ni de cualquier otro formalismo constituyente (STS. 5.12.2006).
En el caso presente en los hechos probados tal como se ha expuesto en el motivo precedente se destaca la existencia de un grupo dedicado al menos entre los meses de enero a agosto 2008 a la elaboración y distribución de cocaína, especificándose las funciones propias de cada integrante. Así el hoy recurrente era el máximo responsable del grupo dirigía y coordinaba las operaciones de venta de la cocaína y de recaudación del dinero y se encargaba de la manipulación y adulteración de la droga en el laboratorio. Amadeo y Ignacio tenían encomendada la adquisición de las sustancias precursoras y de los demás productos necesarios para el procesamiento de la droga, en cuya distribución también llegaron a participar. José era el colaborador directo de Benjamín en la elaboración de la sustancia estupefaciente y en su distribución. Romeo y María Milagros se encargaban de la venta de la droga a pequeña escala. Jesús Luis custodiaba el laboratorio, para lo que realizaba funciones de vigilancia y facilitaba el acceso a la finca, y colaboraba en el procesamiento de la sustancia y en su distribución. Ángeles proporcionó la infraestructura necesaria para la actuación del grupo y, así, era la titular de los vehículos utilizados en los desplazamientos (furgoneta "NISSAN KUBISTAR", matrícula....-TVD, y "KIA PICANTO", matrícula.... DTB) y alquiló un trastero en el nº NUM000 de la C / DIRECCION000 de Alcorcón, en el que se guardaban los "precursores".
Siendo así la concurrencia de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la existencia del subtipo agravado de organización debe ser mantenida al encontrarnos con un supuesto que excede de la mera consorciabilidad y codefrecuencia, con una vocación de permanencia que se deduce del tiempo en que desarrolló sus actividades hasta que fue desarticulada por la actuación judicial.
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