Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao (s. 6ª) de 30 de junio de 2011. Ponente: Dª. MARÍA DEL CARMEN RODRÍGUEZ PUENTE. (1.281)
TERCERO.- En relación con la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del recurrente del territorio español acordada al amparo de lo dispuesto en el artículo 89 CP, tanto las resoluciones del TEDH como la jurisprudencia del T. S. como la doctrina del T.C. declaran que para la adopción de la expulsión debe realizarse una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos afectados, sino también desde la perspectiva de la justicia material y del respeto al principio de igualdad, en cuanto que la infracción delictiva cometida puede aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero que reside ilegalmente que para el que lo hace de forma legal o es de nacionalidad española y incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado extranjero que reside ilegalmente, su arraigo y situación familiar.
En este sentido, el TEDH tiene en cuenta que los criterios para decidir sobre una orden de expulsión son la naturaleza y seriedad del delito, la duración de la permanencia del demandante en el país, el tiempo pasado desde la ofensa cometida y la conducta del demandante, las nacionalidades de las personas involucradas, la situación familiar y otras circunstancias (sentencia del TEDH de fecha 23-6-2008, en el caso Maslow vs Austria) y un estudio de la Jurisprudencia del TEDH que constituye la referencia jurisprudencial más importante en materia de Derechos Humanos para todos los tribunales europeos, nos permite verificar la exigencia de un examen individualizado, con alegaciones y en su caso prueba, para resolver fundadamente.
La reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-10-2010 en relación con la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión prevista en el artículo 89 CP declara: " El primer párrafo de la norma, que se refiere a la sustitución íntegra de las penas privativas de libertad inferiores a seis años de prisión, por la expulsión del territorio nacional cuando sean impuestas a extranjeros no residentes legalmente en España, salvo que, excepcionalmente y de norma motivada, el Juez o Tribunal aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en España ha sido -como decíamos en STS. 949/2009 de 28.9 - objeto de una copiosa doctrina jurisprudencial con el fin de suavizar su literalidad y adecuar su interpretación a los tratados internacionales convenidos por España y a la jurisprudencia que los interpreta. Y así, en las SSTS 901/2004, de 8 de julio, y 906/2005, de 17 de mayo, se argumenta sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del C. Penal EDL1995/16398, en la que, aplicando los criterios acogidos en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en los tratados suscritos por España sobre la materia, se amplíe la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto. Por último, considera este Tribunal en esas dos resoluciones que no debe otorgársele primacía a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de políticas criminales de mera seguridad frente a derechos fundamentales prioritarios del propio penado, que será oído en todo caso antes de adoptar la resolución relativa a la expulsión.
Esta doctrina, con algunas precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa, ha sido después reafirmada en su aspecto nuclear por esta Sala en las sentencias que ha proseguido dictando en años posteriores (SSTS 1231/2006, de 23-11; 35/2007, de 25-1; 108/2007, de 13-2; 140/2007, de 26-2I; 166/2007, de 14-2; 682/2007, de 18-V-2; 125/2008, de 20-2; 165/2009, de 19-2; y 498/2009, de 30-4, 439/2010 de 12.5 entre otras) que sintetizan los requisitos necesarios que han de concurrir para justificar la expulsión en:
- Extranjeros con residencia ilegal, porque para la expulsión el tipo exige dicho presupuesto (STS. 636/2005 de 17.5).
- Condenados con una pena no grave inferior a 6 años prisión.
- Que la expulsión haya sido solicitada por el Ministerio Fiscal o, eventualmente, por otra acusación personada.
- Que haya sido escuchado el interesado previamente sobre la cuestión.
- Que no implica una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado.
En definitiva, la jurisprudencia viene exigiendo una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos afectados, sino también desde la perspectiva de la justicia material y del respeto al principio de igualdad, en cuanto que la infracción delictiva cometida puede aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero que reside ilegalmente que para el que lo hace de forma legal, o es de nacionalidad española (STS 166/2007). De otro lado, el automatismo en la aplicación del precepto acordando la expulsión es contrario a la posibilidad de que tal sustitución no proceda en atención a las circunstancias del delito, lo que implica la necesidad de proceder a una valoración de todas ellas.
En esta dirección ya se pronunció el Tribunal Constitucional con anterioridad a las últimas reformas, en sentencia 242/94 de 20.7, con motivo de aplicar la medida de expulsión en una sentencia penal, argumentando que " precisamente porque la medida de que se trata afecta a la efectividad de un derecho constitucionalmente tutelado en los términos antes expuestos, no puede abandonarse su aplicación a una decisión discrecional de los órganos jurisdiccionales. Es preciso, además de comprobar el cumplimiento de los presupuestos que autorizan su aplicación -la condena en sentencia firme por delito castigado con pena igual o inferior a la de prisión menor- que los órganos judiciales valoren las circunstancias del caso, y la incidencia de valores o bienes con relevancia constitucional (como el arraigo del extranjero en España, o la unificación familiar, art. 39,1 CE EDL1978/3879), que deban ser necesariamente tenidos en cuenta para una correcta adecuación entre el derecho del extranjero a residir en nuestro país conforme a la ley, y el interés del Estado en aplicar la medida de expulsión".
Y en aquel sentido debemos recordar que el Informe del Consejo General del Poder Judicial al entonces Proyecto de la LO. 15/2003 de 1.10 EDL2003/127520, ya ponía el acento en la omisión que en el texto se apreciaba --y así está en la actualidad-- respecto de las concretas circunstancias personales del penado para ante ellas, acordar o no la expulsión. Argumentaba el Consejo con toda razón, que además de la naturaleza del delito como argumento que justificara la excepción, debería haberse hecho expresa referencia a otra serie de circunstancias directamente relacionadas con la persona del penado "....olvidando las posibles e importantes circunstancias personales que pudieran concurrir.... y que el TEDH valora la circunstancia de arraigo que es extensible a la protección de la familia, o que la vida del extranjero pueda correr peligro o ser objeto de torturas o tratos degradantes contrarios al art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como elementos a tener en cuenta para la imposición de la expulsión....".
Consecuentemente con esta doctrina lo que pretende corregirse por esta Sala son aquellos supuestos en los que la medida sustitutoria de las penas impuestas se aplique, aún cuando literalmente pareciera entenderse que hubiera de ser así con la lectura del precepto aplicado y hoy aún vigente, de forma automática y sin cumplir los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de cumplimiento con los derechos de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación." En el mismo sentido la STS. 949/2009 de 28 de septiembre, de particular interés en el presente caso, declara: No cabe duda que la aplicación de los dos primeros párrafos del art. 89 del C. Penal EDL1995/16398 a partir de la reforma por Ley Orgánica 11/2003 EDL2003/80370 ha evidenciado su difícil compatibilidad con los fines del ordenamiento jurídico penal y ha obligado a seguir diferentes criterios interpretativos dependiendo de la cuantía de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia. Y así, en lo que respecta a la ejecución de las penas de prisión inferiores a dos años, al hallarnos en un tramo donde el texto penal prioriza la reinserción del penado a través de la suspensión de condena y de los sustitutivos penales, ha sido preciso individualizar el entorno personal y social del extranjero para ajustar la aplicación del art. 89 a las exigencias del principio de proporcionalidad, evitando también no vulnerar derechos fundamentales del penado tutelados por la Constitución y los convenios internacionales suscritos por España. En cambio, en lo que respecta a las penas privativas de libertad comprendidas en el tramo que va desde los dos hasta los seis años de prisión el automatismo que se desprende de la redacción literal del precepto genera auténticas situaciones de impunidad, al reaccionar el sistema penal con la mera expulsión del territorio nacional de autores de delitos de notable gravedad, diluyéndose en gran medida la función coercitiva y disuasoria de la norma penal frente a acciones delictivas de grave entidad. Y es que en el caso de que se acordara la expulsión del penado de forma automática en tales supuestos de penas de cierta gravedad, no sólo se debilitaría el fin preventivo disuasorio de la pena establecida en la norma penal (perspectiva de la prevención general negativa), sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una sensación de desprotección y desasosiego ante ciertos actos delictivos, sensación que derivaría en la pérdida de confianza en la intervención estatal frente al desarrollo de algunas conductas delictivas consideradas socialmente como graves (perspectiva de la prevención general positiva).
Pues bien, en el presente caso el recurrente, según consta de la documentación aportada, lleva en España desde 2008, está empadronado en Bilbao desde el día 24-3-2009, en mayo de 2009 contactó con el centro de reinserción social HIRANKA en el que ha realizado talleres de salud y calidad de vida, sociolaboral, informática, habilidades sociales, video forum y teatro, un taller prelaboral desde 15-3 hasta el 2-7 de 2010 y se ha apuntado a varios cursos en Lanbide, en verano de 2010 estuvo ayudando en la cocina en la acampada de verano con chavales del colegio La Salle y tiene concedida una ayuda especial para la inserción de la DFB por importe de 261.1 euros, circunstancias que denotan la brevedad de su estancia en España, unos dos años cuando comete los hechos de autos y tres años cuando se dicta la sentencia siendo así que el recurrente nació en fecha 17-2-1981, y que no acreditan arraigo social ni familiar ni laboral en España, por lo que resulta conforme a derecho la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del recurrente del territorio español al amparo de lo dispuesto en el art. 89 CP. Ahora bien, tras la entrada en vigor de la reforma del Código Penal operada por la LO 5/2010, la nueva redacción del artículo 89 CP que resulta de aplicación por ser mas favorable que la vigente en el momento de comisión de los hechos, establece que el tiempo de expulsión será de 5 a 10 años. En el presente caso el Juzgador acordó la expulsión de por un plazo de 10 años sin motivar por qué imponía la expulsión por el tiempo máximo previsto en la ley, siendo así que la pena a la que condenaba era de nueve meses de prisión. Es por ello, que teniendo en cuenta la ausencia de toda motivación para imponer el plazo máximo y que dicho plazo máximo resulta desproporcionado a la gravedad de los hechos y de la pena impuesta, como quiera que al impugnar el recurrente el pronunciamiento relativo a la expulsión puede entrarse a examinar dicho pronunciamiento aunque no se acoja el motivo de impugnación en su integridad, procede revocar el plazo de 10 años y acordar que el plazo de expulsión del territorio español sea el mínimo de cinco años que resulta mas adecuado y proporcionado a la gravedad de los hechos y la duración de la pena impuesta y a la que sustituye la expulsión.
En consecuencia procede estimar parcialmente el motivo de impugnación, revocar el plazo de diez años acordado para la expulsión y en su lugar se fija que el plazo de expulsión del territorio español sea de cinco años, pronunciamiento éste que ha de favorecer y resulta aplicable al condenado que no ha recurrido la sentencia.
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