Auto de la Audiencia Provincial de Bilbao (s. 6ª) de 29 de junio de 2011. (1.280)
TERCERO.- (...) Lo que caracteriza el delito de apropiación indebida es la conversión del título inicialmente legítimo y lícito por el sujeto activo recibió el dinero, efecto o cosas muebles, en una titularidad ilegítima rompiendo dolosamente el fundamento de la confianza que determinó que aquellos le fueran entregados. La doctrina referida cuestiona la concurrencia del elemento subjetivo cuando lo que hace el sujeto activo es, a modo de compensación, retener una cantidad de dinero que considera que le es debido, cuando existen motivos para pensar que esa deuda existe.
Como establece, por ejemplo, la primera de dichas resoluciones, "el TS se ha pronunciado abundantemente sobre la problemática del delito de apropiación indebida y la incidencia que sobre el mismo tiene la liquidación de cuentas entre las partes, declarando que la trascendencia de tal elemento debe ser valorada en cada caso particular. Y en este sentido la sentencia de 31 de diciembre de 2008, con cita de la 228/2006 de 3 de marzo, argumenta "la jurisprudencia... ha entendido que no puede afirmarse que se haya cometido un delito de apropiación indebida cuando se acredite que entre quienes aparecen como denunciante y denunciado se han producido relaciones mercantiles o de contenido económico de tal complejidad que sea imposible con los datos disponibles en la causa penal establecer la existencia de una cantidad perteneciente a uno de ellos de la que se haya apropiado el otro. La dificultad en esos casos reside en distinguir si lo que existe es una deuda no satisfecha, o dicho de otro modo, pendiente de pago, o un acto de apropiación ilícita. De manera que, en esos casos, ha de concluirse que, aunque exista formalmente un acto de apropiación, no es posible afirmar el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno, pues aún se ignora en qué medida lo es. Es precisa entonces una liquidación que determine finalmente a quien corresponde el derecho a recibir una cantidad y a quien la obligación de satisfacerla como consecuencia de aquellas relaciones, y la derivación a la jurisdicción civil para la realización de tales operaciones. A esta línea corresponden las sentencias de esta Sala, entre otras de 30.5.90, 21.7.2000 y 20.10.2002, si bien se trata en todas ellas de operaciones sujetas a compensación de créditos y deudas por intereses recíprocos mercantiles entre las partes, derivados de una relación duradera en el tiempo, y de gran confusionismo".
Tal y como ya hemos visto, la instructora, después de un proceso de análisis sumamente razonable y que la Sala comparte, ha llegado a la conclusión de la existencia de una deuda de la empresa para con los dos imputados. La propia apelante admite que lo que cobraron éstos fue lo que anteriormente les había sido deducido de sus comisiones por facturas incobradas. No puede ponerse, por tanto, ninguna objeción a la conclusión de que se cobró lo que estrictamente era debido. No existió apoderamiento de cantidades por encima de lo que se les adeudaba.
En todo momento ha sido admitido este proceder y no se aprecia mala fe por parte de los dos imputados. En relación con el comportamiento de la empresa, sin embargo, en el esquema de funcionamiento en las relaciones mercantiles de ambas partes ha de ser destacado, por un lado, la inexistencia, como legalmente era exigible, de un pacto expreso de asunción de los riesgos por parte de los dos denunciados, y, por otro lado, una práctica que objetivamente ha de ser calificada como injusta y abusiva, al hacer descansar en buena medida el riesgo empresarial sobre las espaldas de unos comerciales que habían de realizar su trabajo con la amenaza cierta y tangible de no obtener por él su justa retribución.
No puede reprocharse penalmente a los imputados que en ese contexto obraran en el modo que ha quedado establecido, al no poderse afirmar que pretendieran en ningún caso apoderarse de lo que les era ajeno.
El recurso ha de ser, pues, objeto de desestimación.
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