Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2011 (D. ROMAN GARCIA VARELA).
PRIMERO.- Don Jesús Luis demandó por los trámites del juicio ordinario a la entidad Euro Gestión 2001, S.L., y solicitó la resolución del contrato de compraventa suscrito por las partes en 5 de agosto de 2005, ante el grave incumplimiento por la demandada de sus obligaciones esenciales -consistentes principalmente en la omisión por la vendedora de los correspondientes avales o garantías de las cantidades entregadas por anticipado y de la justificación del ingreso de tales sumas en la cuenta especial exigida por la normativa aplicable-, y la condena a la misma a la devolución del dinero recibido, a lo que ésta se opuso y, además, reconvino para interesar la resolución del contrato por incumplimiento del actor en el pago del segundo de los plazos del precio de compraventa, y hacer suyos, como indemnización, los 72.000 euros suministrados.
El objeto de la compraventa estaba constituido por 12 unidades del proyecto inmobiliario de 160 viviendas sobre la Parcela Urbanística R2A del Plan Parcial SP 9ª, en el término municipal de Benalmádena (Málaga), todas ellas situadas en el Edificio 1, Portales 1 y 2, del Proyecto General: 4 viviendas en planta baja, 4 viviendas en planta primera y 4 áticos en el mismo edificio, por el precio total de 3.376.283 euros, más 236.339,81 euros en concepto de I.V.A., que se abonaría de la siguiente forma: 72.000 euros pagados en el mismo acto de la firma; 598.216,60 euros antes del último día de septiembre del año 2005; el resto en el otorgamiento de la escritura pública de compraventa y entrega de la propiedad, con posibilidad de subrogación de la compradora en la futura hipoteca al promotor.
El Juzgado rechazó la demanda y acogió la reconvención, con las declaraciones de la resolución del contrato de compraventa y el derecho de la demandada a retener la cantidad de 72.000 euros en concepto de indemnización, y su sentencia fue confirmada en grado de apelación por la de la Audiencia.
El demandante ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia, y aunque menciona al respecto la vía del artículo 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al tener en cuenta que las acciones ejercitadas en la demanda y en la reconvención fueron de la resolución del contrato de compraventa de acuerdo con el artículo 251.8ª de dicho ordenamiento, la cuantía vendrá determinada por el total de lo debido, y quedó fijado como precio total del contrato de compraventa la suma de 3.376.283 euros, amén de 236.339,81 euros por IVA, de modo que el acceso a la casación queda determinado por el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la misma Ley.
TERCERO.- El único motivo del recurso acusa la infracción de los artículos 1 y 7 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre Percepción de Cantidades Anticipadas en la Construcción y Venta de Viviendas, en relación con la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , y del artículo 1124 del Código Civil.
El artículo 1 de la Ley 57/1968 dispone lo siguiente: «Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:
1ª. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6 por 100 de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.
2ª. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior».
El artículo 7 de la misma Ley establece lo que se dice a continuación: «Los derechos que la presente Ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables».
Asimismo, esta Disposición en su apartado a) indica que «la expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa».
El motivo se desestima por las razones que se dicen seguidamente.
A.- La Ley 57/1968 fue promulgada con el objetivo de dotar al adquirente de una vivienda de las cantidades adelantadas a cuenta del precio final, si el promotor no observara sus obligaciones de entrega por no terminar la construcción.
En su artículo 1º, la Ley hace mención a los que promuevan con fines empresariales la construcción de viviendas, sin que sean de protección oficial, como promotores comitentes o contratistas; el adquirente deberá ser un consumidor, inclusive cuando haya comprado con intención de no habitar la vivienda permanentemente; la Ley se aplicará si los promotores pretenden obtener cantidades anticipadas a cuenta del precio antes de comenzar las obras o durante las mismas; no tiene importancia el concepto en que se cobren dichas sumas, aunque se les llame arras o señal; la adquisición de la vivienda puede ser en pleno dominio, pero igualmente regirá la Ley cuando el derecho inmobiliario obtenido lo sea de aprovechamiento por turno de los regulados en los artículos 4.2, 2º y 5.2, 2º de la Ley 42/1998.
En este caso, constituye un hecho admitido por ambas partes la entrega de 72.000 euros del actor a la demandada, como pago anticipado del precio total; a partir de esta circunstancia, la cuestión jurídica planteada consiste en la determinación de si la obligación de garantía que sobre esta cantidad tenía que constituir la entidad Eurogestión 2001, S.A., a tenor de la estipulación cuarta del contrato, debe considerarse como obligación esencial y, ante la inobservancia previa por la demandada vendedora, ésta no puede exigir el pago posterior del segundo de los plazos del precio de compra fijado (artículo 1124 del Código Civil); de manera que la sentencia recurrida cuando concluye que tal obligación de la demandada no es un incumplimiento esencial y declara que éste lo constituye la falta de pago por el actor del segundo plazo del precio, infringe los preceptos citados, en cuanto que no respeta la reciprocidad en el cumplimiento de las obligaciones pactadas, ya que siendo previo el incumplimiento de la vendedora demandada, ésta no podrá exigir la observancia de la obligación a la otra parte cuando antes ha sido ella quien no ha cumplido al no garantizar las cantidades ya anticipadas.
Como principio general, procede sentar que la omisión del aval o garantía, así como el depósito en cuenta especial de las sumas anticipadas por los adquirentes, referidas en el artículo 1 de la Ley 57/1968, implica que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial, sin embargo en el supuesto del debate, se alcanzan otras conclusiones.
Conviene analizar el marco jurídico en que se produce la relación contractual de las partes.
Las alegaciones de no haber sido avaladas o garantizadas inicialmente por la demandada las cantidades entregadas por el actor, ni depositadas en cuenta especial, conforme a la Ley 57/1968, carecen de trascendencia a los efectos de este litigio, habida cuenta de que la mentada normativa no es aplicable a este caso, pues según resulta de la demanda y de los datos demostrativos obrantes en las actuaciones, el recurrente comprador de 12 apartamentos o viviendas asistenciales, no los ha adquirido como morada individual o familiar, bien permanente o circunstancial, sino como inversión, lo que es contrario al espíritu de dicha ley, así como a su letra, al haber adquirido la vivienda para venderla y no como consumidor final.
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