Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2011 (D. LUCIANO VARELA CASTRO).
PRIMERO.- (...) El hecho probado de la sentencia recurrida, en lo que concierne al acusado Sr. Herminio se circunscribe, una vez expurgado de los datos no definidores del presupuesto del tipo penal, a la imputación de que éste pactó con los querellantes que, tras la adquisición en subasta pública de la vivienda de éstos, se la vendería por precio determinado. Sin embargo, posteriormente, tras dicha adquisición en subasta por el querellado, los querellantes no entregaron a éste el total importe de dicho precio, al suscitarse discusión sobre la cuantía del precio pactado, ni constar que los querellantes dispusieran de dinero al efecto. El querellado citado no devolvió a los querellantes el dinero que de ellos había percibido, directamente tres millones de pesetas o por medio del otro acusado (8.000#), en concepto de entrega a cuenta de aquel precio final.
Dado el cauce procesal del motivo, la cuestión estriba en si tal hecho -configurado en esos términos por el Tribunal de instancia- constituye o no el presupuesto fáctico del tipo penal de apropiación indebida.
Al respecto conviene recordar que el tipo penal de apropiación indebida, descrito en el artículo 252 del Código Penal, exige, en una de sus modalidades, que el autor del delito haya recibido dinero (o alguno de los otros objetos que indica) en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.
Cuando los querellantes hacen la entrega del dinero, cuya apropiación denuncian, según la sentencia declara probado, lo hacen en cumplimiento de la obligación asumida en el contrato que les une con el querellado, sin que el querellado asuma ninguna obligación de devolución ni entrega a terceros. La eventual obligación de devolver tendría por título, no la entrega, sino el eventual incumplimiento de las obligaciones asumidas y en contraprestación de las cuales se hacía el pago por los querellantes. No procede ahora ni siquiera examinar si tal devolución resultaba exigible o no. Al efecto habría de examinarse la naturaleza del contrato que vinculaba a querellante y querellados -opción de compra o compraventa-, establecer el contenido de tal contrato, particularmente lo concerniente a la fijación del precio comprometido y de los tiempos de su pago por parte de los querellantes, y a la pertinencia o no de la resolución por incumplimiento y, muy concretamente, a los efectos de ésta.
Y decimos que no procede entrar en tales particulares porque, en todo caso, la eventual obligación de devolución de lo percibido por razón del contrato tendría por causa un hecho posterior a la entrega, cual sería precisamente la obligación que al receptor le devendría a causa de tal resolución.
Por ello hemos excluido la tipicidad en casos de entrega de dinero en concepto de precio de compraventa, diversos de aquéllos en que el vendedor lo es de cosa a construir y que a la recepción de dinero por los futuros adquirentes asume la obligación - incumplida de invertir lo recibido en la promoción que culmine con la construcción de lo que se vende.
Así cabe citar la Sentencia de esta Sala nº 228/2009 de 6 de marzo en la que dijimos que: el dinero entregado como precio por el comprador al vendedor no otorga a éste un título de mero poseedor con obligación de entregarlo o asignarlo a un fin determinado ni asume la obligación de devolverlo Por otra parte, cuando las condiciones que configuran la relación jurídica, y más aún, el carácter con el que se entrega la cantidad de dinero, no resulta suficientemente especificada, debe reconducirse el debate al orden jurisdiccional correspondiente excluyendo la proclamación de la ilicitud penal. Así lo advertimos en la Sentencia de este Tribunal nº 7/2008 de 17 de enero.
Debiendo diferenciarse la hipótesis aquí examinada de la resuelta en la Sentencia nº 29/2006 de 16 de enero. En ésta las cantidades fueron entregadas como anticipo del precio pero vienen a tener una carácter de depósito irregular, pues quien recibe el dinero no tiene libertad de disposición sobre el mismo, ya que está obligado a depositarlo en una cuenta bancaria, con garantía de devolución para el caso de no llegar a buen fin la construcción de las viviendas, y sólo está facultado para disponer de dicho dinero con un fin único y taxativamente determinado, cual es la atención derivada de la propia construcción de las viviendas. Como en el caso de la Sentencia nº 596/2010 de 18 de mayo donde también se estimó el delito de apropiación diciendo: Por consiguiente en los casos de aportaciones de dinero de una vez o en sucesivas entregas hechas para ser destinado por quien lo recibe para costear la construcción de una vivienda, que ha de recibir el aportante, la exigencia del tipo penal sobre el título posesorio, concurre tanto si se trata de una compraventa de cosa futura que ha de construir el receptor del dinero entregado exclusivamente para ese fin, como si se trata de un arrendamiento de obra en el que el obligado a construirla cobra anticipadamente con análoga limitación de destino y aplicación del dinero recibido, como si es el caso de una cooperativa a la que se incorporan sus miembros con aportaciones dinerarias que la gestora o quien la administre ha de destinar a la construcción proyectada y para cuya consecución la cooperativa se constituye. Y lo mismo ocurrió en el caso decidido en la Sentencia de esta misma Sala nº 792/2003 de 2 de junio en el que la entrega se hizo a un intermediario entre comprador y vendedor. La apropiación en estos casos, bajo la modalidad de distracción, concurre en la medida que el título de entrega del dinero, cuya propiedad adquiere el receptor, entraña una eventual obligación de devolver. Y aún en tales casos hemos cuidado de advertir que tal obligación, cuyo incumplimiento origina la ilicitud típica, se condiciona a que la compra no haya resultado fallida por causas imputables a los compradores. (sentencia de esta Sala nº 844/2004 de 30 de junio).
Es de subrayar, en el caso que ahora juzgamos, que la sentencia de instancia declara como probado que, en un primer momento los querellantes y el acusado recurrente Sr. Herminio no concretaron el precio por el que habría de llevarse a cabo la venta, lo cual solamente se habría determinado una vez que dicho acusado adquirió la vivienda en la pública subasta. La sentencia da cuenta en ese mismo lugar de que el acusado exigió precio mayor al que se fijó tras la subasta, así como que ofreció a los querellantes la permuta por otra finca, que los querellantes rechazaron.
Pero a la información reportada por esa declaración de lo probado ha de unirse los datos históricos de los que también da cuenta la sentencia. Así, en sede de fundamentación jurídica, cuando argumenta sobre los "elementos que configuran las infracciones penales", analizando el contenido reportado por los diversos medios de prueba, se deja constancia de que los querellantes carecían de capacidad económica para satisfacer el precio convenido por lo que se llevó a cabo la búsqueda de posibles financiaciones. Entre ellas que el acusado recurrente acompañó a un hijo de los querellantes a "alguna entidad financiera buscando la posibilidad de financiar el precio de la recompra". Que otro hijo se ofreció a asumir la financiación sin que se llegase a un acuerdo al respecto por causas que no se conocen. No se establece en ningún caso que este acusado asumiera una función de mero encargo para la adquisición de la vivienda en la subasta a cambio de una comisión. Lo único que se manifiesta como contenido del pacto era que, si el acusado lograba la adquisición para sí en la subasta, vendería lo adquirido a los querellantes por el precio que después pactase.
Y tampoco se discute que los querellantes siguieron en el uso de la vivienda durante largo tiempo, con posterioridad al remate de la subasta. Hasta que, frustrado el acuerdo para llevar a cabo la venta, el acusado instó el lanzamiento judicial de los querellantes, sin que conste que en dicho procedimiento los querellantes formularan oposición alguna, ni ejercitaran acciones civiles para la determinación del alcance de lo pactado y de la existencia o no de incumplimiento con especificación de quien habría de considerarse incumplidor, y de las consecuencias de ello.
Así pues, hemos de concluir que el título de entrega de dinero por los querellantes no era de los que por si implicaba obligación de entrega o devolución, ni, menos aún, cuales eran los términos en que era exigible, si lo era, esa devolución, sin que se pueda afirmar que la frustración de la venta pactada fuera ajena a la voluntad de los querellantes que entregaron el dinero.
Ello impide afirmar que concurren los presupuestos típicos del delito de apropiación, incluso bajo la modalidad de distracción.
Tampoco cabe decir que se ha cometido el delito por haber "negado" el acusado la recepción del dinero de cuya apropiación se le acusa. La referencia a tal negativa, a modo de obiter dicta no se incluye entre los hechos probados. Ni la referencia explicita en qué consistió tal negativa. Ni nada permite asegurar que la negativa no se limitara a decir que tal recepción no procedía de entrega directa de los querellantes o al título por el que la entrega había ocurrido. Lo que impide atribuir la apropiación también bajo tal modalidad típica.
Lo que nos lleva a estimar este motivo sin necesidad de entrar en el examen de los demás propuestos por este acusado penado.
La estimación alcanza al mismo motivo en cuanto formulado por Nicotrán, S.L., ya que aquélla estimación hace desaparecer la razón de deber de esta entidad.
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