Penal – P. Especial. Delito de atentado. Concepto de funcionario público y de función pública.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2011 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

QUINTO. (...) Considera el motivo que el bien jurídico protegido en el delito de atentado es el orden público que no comprende toda la actividad prestacional del Estado sino aquellas funciones, desarrolladas por funcionarios, que inciden en la libertad de los ciudadanos, asegurando el normal funcionamiento de los valores democráticos y el correcto ejercicio de los derechos por todos de los derechos fundamentales, lo que no ocurre en el caso presente por la agresión de la acusada al personal del 061- que ni siquiera era personal médico- puesto que la acción agresiva hacia los mismos no afecta al orden público aunque se les considerase funcionarios públicos.

Y en todo caso entiende que nunca cabría una condena por dos delitos toda vez que el bien jurídico es uno y único aunque sean varios los funcionarios.

1) La primera impugnación deviene improsperable, pues como hemos dicho en STS 1030/2007, de 4-12.

1. Abandonada la conceptuación del bien jurídico protegido por el delito de atentado como referencia al principio de autoridad, se ha identificado aquél con el orden público, entendido como aquella situación que permite el ejercicio pacífico de los derechos y libertades públicas y el correcto funcionamiento de las instituciones y organismos públicos, y consiguientemente, el cumplimiento libre y adecuado de las funciones públicas, en beneficio de intereses que superan los meramente individuales. En definitiva, se sancionan a través de esos preceptos los hechos que atacan al normal funcionamiento de las prestaciones relativas al interés general que la Administración debe ofrecer a los ciudadanos, esto es, la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas. Aun cuando la mención a las Autoridades y a sus agentes como sujetos pasivos pudiera dar a entender que el delito de atentado se refiere exclusivamente a actos dirigidos contra quienes se caracterizan por tener mando o ejercer jurisdicción o contra quienes actúan a sus órdenes o bajo sus indicaciones (artículo 24 del Código Penal), la consideración de los funcionarios públicos como tales sujetos pasivos, amplia necesariamente al ámbito de estos últimos. Una limitación en atención al cumplimiento de funciones derivadas de resoluciones en las que se actúe con tal mando o jurisdicción, no encuentra precedentes definitivos en la jurisprudencia, que, por el contrario, se ha orientado a considerar como sujetos pasivos a los funcionarios públicos en cuanto vinculados al cumplimiento o ejecución de las funciones públicas antes referidas.

El sujeto pasivo del delito de atentado son las autoridades, sus agentes y los funcionarios públicos.

La jurisprudencia ha señalado que el concepto de funcionario público contenido en el artículo 24 del Código Penal, según el cual "se considerará funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la Ley, por elección, o por nombramiento de Autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas", es un concepto aplicable a efectos penales, como se desprende del mismo precepto, que es diferente del característico del ámbito administrativo, dentro del cual los funcionarios son personas incorporadas a la Administración pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el derecho administrativo. Por el contrario, se trata de un concepto más amplio que éste, pues sus elementos son exclusivamente el relativo al origen del nombramiento, que ha de serlo por una de las vías que el artículo 24 enumera, y de otro lado, la participación en funciones públicas, con independencia de otros requisitos referidos a la incorporación formal a la Administración Pública o relativos a la temporalidad o permanencia en el cargo, (STS nº 1292/2000, de 10 de julio; STS nº 68/2003, de 27 de enero; STS nº 333/2003, de 28 de febrero y STS nº 663/2005, de 23 de mayo), e incluso de la clase o tipo de función pública, y aquella participación en las funciones públicas puede serlo -como expresa la STS 22-4-2003 - tanto en las del Estado, entidades locales o comunidades autonómicas e incluso en los de la llamada administración institucional que tiene lugar cuando una entidad pública adopta una forma independiente, incluso con personalidad jurídica propia, en ocasiones de sociedad mercantil, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento, de modo que "cualquier actuación de estas entidades donde existe un interés público responde a este concepto amplio de función pública". Se trata, como señalan tanto la doctrina como la jurisprudencia (SSTS de 22 de enero de 2003 y 19 de diciembre de 2000), de un concepto «nutrido de ideas funcionales de raíz jurídico-política, acorde con un planteamiento político-criminal que exige, por la lógica de la protección de determinados bienes jurídicos, atribuir la condición de funcionario en atención a las funciones y fines propios del derecho penal y que, sólo eventualmente coincide con los criterios del derecho administrativo». Así, se trata de proteger el ejercicio de la función pública en su misión de servir a los intereses generales, de manera que la condición de funcionario a efectos penales se reconoce con arreglo a los criterios expuestos tanto en los casos en los que la correcta actuación de la función pública se ve afectada por conductas delictivas desarrolladas por quienes participan en ella, como en aquellos otros casos en los que s on acciones de los particulares las que, al ir dirigidas contra quienes desempeñan tales funciones, atacan su normal desenvolvimiento y perjudican la consecución de sus fines característicos. A través, pues, de la incidencia del concepto, se defienden tanto los intereses de la Administración como los de los ciudadanos.

2. En cuanto al concepto de función pública, la doctrina ha utilizado diversos criterios para su identificación. Desde un punto de vista formal se ha entendido que se calificarán como funciones públicas las actividades de la Administración sujetas al Derecho público; teniendo en cuenta las finalidades con las que se ejecuta la actividad, se ha sostenido también que serán funciones públicas las orientadas al interés colectivo o al bien común, realizadas por órganos públicos.

La jurisprudencia ha empleado un criterio de gran amplitud y en general ha entendido que son f unciones públicas las realizadas por entes públicos, con sometimiento al Derecho Público y desarrolladas con la pretensión de satisfacer intereses públicos.

Así, en la STS nº 1292/2000, se dice que "lo relevante es que dicha persona esté al servicio de entes públicos, con sometimiento de su actividad al control del derecho administrativo y ejerciendo una actuación propia de la Administración Pública". En la STS nº 68/2003, luego de referirse a las funciones públicas del Estado, entidades locales y administración institucional, afirma que "cualquier actuación de estas entidades donde exista un interés público responde a ese concepto amplio de función pública". También en este sentido la STS nº 1590/2003, de 22 de abril de 2004. También en la STS nº 866/2003, de 16 de junio, se entendió que lo "verdaderamente característico y lo que les dota de la condición pública, es la función realizada dentro de un organigrama de servicio públicos".

En la STS nº 876/2006, de 6 de noviembre, que confirmó la sentencia por un delito de atentado del que fue víctima el Director- Conservador de un Parque Natural, designado por el Conseller de Medio Ambiente y dependiente de la Dirección General de Conservación del Medio Natural, se afirmó que "la jurisprudencia exige, para la determinación de la función pública, la existencia de un órgano estatal que realiza un acto que consigue finalidades públicas, y no privadas, y dirigidas al bien común. Desde esa perspectiva, la Jurisprudencia ha considerado como funciones públicas, las que afectan a la cultura, a la Hacienda pública, a la enseñanza, justicia, comunicaciones, agricultura, abastecimientos, vivienda, etc., y, consecuentemente, funcionarios públicos, a quienes desarrollan funciones del Estado, en un sentido amplio. Para una correcta determinación del carácter público de la actuación ha de partirse, necesariamente, de la concurrencia de una finalidad dirigida a satisfacer los intereses generales, el criterio teleológico al que hemos hecho referencia con anterioridad, esto es, a las potestades de la administración, legislativa, jurisdiccional y ejecutiva, y dentro de éstas las dirigidas a la satisfacción del bien común, enseñanza, justicia, hacienda, fomento, comunicaciones, seguridad, agricultura, sanidad, abastecimientos, etc. Criterio que ha de ser delimitado, a su vez, por el requisito subjetivo, en cuya virtud el órgano del que emane sea público, y otro objetivo, por el que se exige que la actividad sea regida por normas de carácter público, aunque la relación entre el sujeto que la realiza y el órgano pueda ser regulada por normas no públicas".

3. La jurisprudencia ha considerado que participa del ejercicio de funciones públicas, y en atención a su nombramiento debe ser considerado funcionario público, el Presidente de una sociedad cuyas funciones consistían en la preparación de la venta de una empresa pública, garantizando, a través de una sociedad estatal, que la privatización se realizaba con respeto a los intereses generales, (STS nº 1590/2003); el asalariado de la administradora que llevaba de hecho la gestión de la administración de lotería, (STS nº 1544/2004, de 23 de diciembre); un farmacéutico titular, "en cuanto siempre está en relación con los correspondientes Organismos Públicos del área de salud respecto a los asegurados", (STS nº 576/2002, de 3 de setiembre), precisándose más adelante en esta Sentencia que "su función, como dispensador de productos médicos a través de la Seguridad Social, ya central, ya autonómica, le hace merecedor de esa consideración funcionarial definida en el artículo 119 del Código Penal de 1973 en cuanto tal función la ejercía por la simple designación como Farmacéutico Titular, con todos los beneficios y todas las obligaciones que tal cargo supone"; un médico de la Seguridad Social, (STS nº 2361/2001, de 4 de diciembre), considerando que "dicha actividad por su carácter social y trascendencia colectiva está encomendada al Estado, provincia o municipio, o entes públicos dependientes más o menos directamente de los mismos, y no puede dudarse de tal cualidad a los servicios de la Seguridad Social, o su correlativo si se halla transferido a una Comunidad Autónoma, vinculados con la Administración Pública", recordando esta sentencia además, que "la cualidad de funcionario público de los médicos y enfermeros de la Seguridad Social ha sido declarada en sentencias de esta Sala de 15 de noviembre de 1973, 15 de junio de 1979 y 7 de abril de 1981, y, entre las de recientísima fecha, cabe citar la de 7 de noviembre de este mismo año 2001"; lo s miembros de la Junta de Gobierno de un Colegio de Diplomados en Enfermería, citando la STS de 10-10-1997, en la que esta Sala ha considerado que ostentan la calidad de funcionarios públicos, en tanto que dicho "Colegio es una corporación de derecho público que ejerce funciones públicas pues tiene competencias de inspección administrativa y sus actos son recurribles ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo" (STS nº 789/2001, de 10 de mayo). En otras ocasiones, ya en relación con delitos de atentado, la STS de 26 de febrero de 1991 confirmó la condena por atentado contra u n Catedrático de Universidad al ser agredido por un alumno al que había suspendido. Y la STS de 22 de julio de 1988, por atentado contra funcionarios integrantes de una C omisión de una Cámara Provincial Agraria; e n la STS nº 1183/1993, de 20 de mayo, confirmando una condena por dicho delito de atentado, se consideró funcionario público a la víctima, médico de la Seguridad Social, argumentando que la "actividad funcionarial pública debe referirse a ejercitar alguna actividad que por su carácter social y trascendencia colectiva está encomendada al Estado, Provincia o Municipio, o Entes públicos dependientes más o menos directamente de los mismos, y no puede dudarse de tal cualidad a los Servicios de la Seguridad Social, Instituto Nacional de la Salud, o su correlativo si se halla transferido a una Comunidad Autónoma, vinculados a la Administración pública. Concretamente, la Sentencia de esta Sala de 15-11-1973, estimó que un médico de la Seguridad Social es funcionario público a efectos del art. 119 del Código Penal, y las de 15-6-1979 y 7-4-1981, declararon que los farmacéuticos, médicos y enfermeras que por disposición legal se incorporan a la prestación de un servicio social a cargo del -antiguo- Instituto Nacional de Previsión, que depende del Estado, les otorga los requisitos necesarios para alcanzar el carácter de funcionario público, y ello aunque la jurisdicción laboral sea la competente para entender de las cuestiones contenciosas que surjan entre ellos, lo que no obsta a tal consideración de funcionarios públicos a los fines de la legislación penal". En la STS de 7 de abril de 1981  que se cita en la anterior, declaraba de forma terminante que "...

legalmente funcionario público es el que por disposición inmediata de la Ley, por elección o por nombramiento de autoridad competente participa del ejercicio de funciones públicas (art. 119) siendo el Médico adscrito a un servicio como la Seguridad Social, hombre dedicado a velar por función tan importante, como la salud pública".

Y la STS nº 876/2006, de 6 de noviembre, antes citada, confirmó la condena por delito de atentado del que fue víctima el Director- Conservador de un Parque Natural, designado por el Conseller de Medio Ambiente y dependiente de la Dirección General de Conservación del Medio Natural.

4. De lo expuesto se desprende el carácter de función pública que cabe reconocer desde el punto de vista penal a la pres tación de los servicios sanitarios públicos.

La Constitución dispone en al artículo 43.2 que "compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios".

La Ley General de Sanidad, Ley 14/1986, que tiene la condición de norma básica en el sentido previsto en el artículo 149.1.16 de la Constitución, ya menciona en su Exposición de Motivos el reconocimiento, en el artículo 43 y en el artículo 49 de nuestro texto normativo fundamental, del derecho de todos los ciudadanos, a la protección de la salud, derecho que, para ser efectivo, requiere de los poderes públicos la adopción de las medidas idóneas para satisfacerlo.

La ley, que tiene por objeto la regulación general de todas las acciones que permitan hacer efectivo el derecho a la protección de la salud reconocido en el artículo 43  y concordantes de la Constitución, dispone al regular el sistema de salud, como modelo organizativo propio y característico de los servicios sanitarios públicos, que los medios y actuaciones del sistema sanitario estarán orientados prioritariamente a la promoción de la salud y a la prevención de las enfermedades (artículo 3.1), lo que claramente excede de la simple prestación de un servicio asistencial; que la asistencia sanitaria pública se extenderá a toda la población española (artículo 3.2), y que tanto el Estado como las Comunidades Autónomas y las demás Administraciones públicas competentes, organizarán y desarrollarán todas las acciones sanitarias a que se refiere el Título I dentro de una concepción integral del sistema sanitario (artículo 4.1). Por otra parte, el artículo 18 de la Ley  establece que las Administraciones Públicas, a través de sus Servicios de Salud y de los Organos competentes en cada caso, desarrollarán entre otras las siguientes actuaciones: la atención primaria integral de la salud, incluyendo, además de las acciones curativas y rehabilitadoras, las que tiendan a la promoción de la salud y a la prevención de la enfermedad del individuo y de la comunidad, y la asistencia sanitaria especializada, que incluye la asistencia domiciliaria, la hospitalización y la rehabilitación. En el mismo sentido, el artículo 6 de la ley. En cuanto a la organización, dispone el artículo 45 que el Sistema Nacional de Salud integra todas las funciones y prestaciones sanitarias que, de acuerdo con lo previsto en la presente Ley, son responsabilidad de los poderes públicos para el debido cumplimiento del derecho a la protección de la salud.

Es decir, asistencia al individuo y al tiempo actuaciones generales dirigidas a la promoción y aseguramiento de la salud de todos los integrantes de la comunidad, actividades difícilmente disociables en cuanto que del ámbito de la prestación asistencial se obtienen en gran medida los datos que se utilizarían luego para justificar la adopción y determinar, en su caso, el contenido de las medidas dirigidas a la prevención de la enfermedad y a la protección de la salud pública en general. O bien para no considerar necesaria la adopción de medida alguna. 5. La intervención de los poderes públicos en orden a la satisfacción de los intereses públicos relacionados con la salud, con sometimiento al Derecho Público, no solamente resulta de las disposiciones de la Ley 14/1986, General de Sanidad.

La legislación vigente deposita en manos de los facultativos el ejercicio de facultades que implican una cierta capacidad de coerción con la finalidad de satisfacer necesidades públicas. Así, por ejemplo, el artículo 9.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de Autonomía del Paciente, dispone que "los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos: a) Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. En todo caso, una vez adoptadas las medidas pertinentes, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 3/1986, se comunicarán a la autoridad judicial en el plazo máximo de 24 horas siempre que dispongan el internamiento obligatorio de personas".

También son de interés las previsiones contenidas en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, que regula el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, en cuyo artículo primero ya se dispone que "esta Ley tiene por objeto establecer las bases reguladoras de la relación funcionarial especial del personal estatutario de los servicios de salud que conforman el Sistema Nacional de Salud, a través del Estatuto Marco de dicho personal", resultando aplicable, según el artículo 2 al personal estatutario que desempeña su función en los centros e instituciones sanitarias de los servicios de salud de las Comunidades Autónomas o en los centros y servicios sanitarios de la Administración General del Estado.

6. Estos amplios conceptos de función pública y, consiguientemente, de funcionario público, unidos al aumento de la presencia de la Administración, directa o indirectamente, en la vida pública pueden llegar a producir un incremento excesivo de la reacción penal basada en la aplicación de los preceptos que sancionan el delito de atentado a situaciones que pudieran encontrar otras soluciones en otros preceptos del Código Penal. Cabe plantearse si el delito de atentado debería quedar reducido a aquellas situaciones en las que la autoridad o el funcionario desempeñaran funciones públicas caracterizadas por la coerción, en el sentido de capacidad de imponer legalmente el cumplimiento de la determinación o resolución adoptada, bajo la amenaza de sanción, lo cual ordinariamente será atribuible a la autoridad o a sus agentes en cuanto actúan bajo las órdenes o indicaciones de aquella, y solo excepcionalmente a los funcionarios públicos. No obstante, sería deseable que esa restricción encontrara un apoyo expreso en una Ley Orgánica, si ese fuera finalmente el designio del legislador.

Las objeciones que pueden hacerse es que aún aceptando que el personal sanitario del servicio del 061 tenga la condición de funcionario, se niega que participe en el ejercicio de funciones públicas, principalmente porque considera que la prestación sanitaria del Sistema Nacional de Salud, constituye un servicio público, pero no una función de esta clase. Y en segundo lugar porque el dolo exige que el sujeto debe conocer el carácter funcionarial de la víctima, conocimiento que difícilmente puede inferirse cuando dicha acción típica se dirige contra un sujeto cuya función no exterioriza ninguna manifestación de autoridad.

El primer aspecto encuentra respuesta en las consideraciones efectuadas con anterioridad. Como ya se ha dicho, las disposiciones legales vigentes, especialmente las contenidas en la Ley 14/1986, como desarrollo de lo dispuesto en el artículo 43  de la Constitución, ponen de manifiesto la existencia de toda una serie de actuaciones relacionadas con la protección de la salud pública, como finalidad reconocida en el citado precepto constitucional, que son encomendadas a los poderes públicos quienes actuarán a través de las medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios (artículo 43.2 CE), estando reguladas por normas de carácter administrativo, a las que asimismo quedan sujetos quienes las prestan. Por lo tanto, debe ser considerada como una función pública a los efectos penales.

Es posible cuestionarse si, a los efectos del delito de atentado, únicamente debe ser considerada función pública, aquella integrada por las actividades directamente encaminadas a la protección de la salud pública, excluyendo aquellas otras más bien relacionadas con las prestaciones asistenciales a individuos concretos, que, ciertamente, podrían también ser desempeñadas dentro del ámbito privado. Sin embargo, tal distinción no encuentra precedentes en la jurisprudencia anterior, como ya antes se puso de relieve, y además, las funciones públicas de tutela de la salud pública, que según la Constitución han de realizarse a través de las prestaciones y servicios necesarios, resultan difícilmente separables en forma suficientemente clara de aquellas otras actuaciones desarrolladas por los facultativos en el marco de la prestación asistencial de la que obtienen, o pueden obtener, los datos que finalmente les permiten adoptar las medidas que la ley les autoriza en orden a la protección de la salud pública. Cuando la Ley General de Sanidad dispone en el artículo 3.1 que los medios y actuaciones del sistema sanitario estarán orientados prioritariamente a la promoción de la salud y a la prevención de las enfermedades, se están refiriendo, de forma congruente con lo dispuesto en el artículo 18, a finalidades públicas que coexisten con otras finalidades relacionadas con la salud individual durante los actos en que consiste la prestación asistencial, sin que aparezcan criterios seguros que permitan diferenciar unas de otras en su ejecución práctica.

La segunda cuestión ha de relacionarse con as particularidades del caso concreto. En el hecho probado se establece que cuando llegó al lugar una dotación sanitaria de urgencias para atender a Apolonia, y la acusada, tras permanecer al principio en calma, se interpuso entre los enfermeros y la herida, impidiéndoles que la atendieran debidamente, llegando a atacar a una de ellos, Bárbara... a la que arrancó un mechón de pelo, empujando al otro, Eliseo...cuando trató de separarle.

Por lo tanto la conclusión ineludible es que la acusada conoce que la actividad prestada por la dotación sanitaria de urgencias no se trataba de una actividad privada, sino enmarcada en el funcionamiento público del sistema de salud, de forma que con su agresión no sólo alcanzaba al particular, sino también a intereses públicos consistentes en la protección de la corrección de la función pública.

Y respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del injusto integrado por el dolo de denigrar o desconocer el bien jurídico protegido -el normal funcionamiento de las prestaciones relativas al interés general que la Administración debe ofrecer a los ciudadanos, como ya hemos señalado en motivo procedente "va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido", entendiéndose que quien acomete o agrede conociendo la condición del sujeto pasivo "acepta la ofensa de dicho principio como consecuencia necesaria cubierta por dolo directo de segundo grado, matizaciones que "la presencia de un animus o dolo especifico puede manifestarse de forma directa, supuesto de perseguir el sujeto con acción la ofensa o menoscabo de la función pública, o merced al dolo de segundo grado, también llamado de consecuencias necesarias, cuando, aún persiguiendo aquél otras finalidades le consta la condición de funcionario del sujeto pasivo y acepta que aquel principio queda vulnerado por causa de su proceder (STS 231/2001 de 15- 2).

2) Mejor destino ha de tener la segunda impugnación pues cuando se realiza una sola actividad agresiva frente a varios funcionarios se aprecia un único delito de atentado- lo que no impide, si se producen daños a la integridad física que las eventuales lesiones sean castigadas aparte como infracción penales en concurso ideal con el atentado, tantos como personas resultan afectadas". (STS 1437/2000, de 25-9; 72/2002 de 21-1; 987/2009 de 13-10) "no es el número de agentes de la autoridad agredidos sino la posibilidad conceptual o no de apreciar una unidad o pluralidad de acciones".

El motivo, por tanto, debe ser estimado, en este extremo.