Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 9ª) de 2 de diciembre de 2011 (D. JUAN ANGEL MORENO GARCIA).
Cuarto.- Partiendo de que los contrato que vinculan a las partes son contratos de compraventa regulados en los artículos 1445 y ss del Código Civil, la obligación esencial del comprador es proceder al pago del precio, mientras que la obligación esencial del vendedor es la de la entrega de las viviendas, tal como establece el artículo 1461 del Código Civil, debiendo estarse en cuanto al tiempo y a la forma de entrega de la vivienda a lo pactado por las partes, y en defecto de pacto, se entenderá entregada cuando se proceda al otorgamiento de la escritura pública, salvo pacto en contrario de las partes.
En cuanto al incumplimiento como causa de resolución del contrato la STS de fecha 12 de marzo de 2009 ha venido a declarar "la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado (sentencia de 3 abril 1981), por lo que no bastará el mero retraso (sentencias de 27 noviembre 1992, 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin (Sentencia de 14 diciembre 1983), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento (sentencias de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor (sentencia de 10 marzo 1983). Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución (sentencias de 11 diciembre 1980). En este mismo sentido la STS de fecha 19 de mayo de 2008 ha declarado "no todo incumplimiento -en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial, de lo ejecutado con lo debido- es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática".
Para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria es necesario que sea esencial - sentencia de 5 de abril de 2.006 -, condición de que se hace merecedor aquel que la tenga por haber sido esa la voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la lex privata por la que quieren regular su relación jurídica.
También la tiene el que sea intencional y haga pensar a la otra parte que no puede esperar razonablemente un cumplimiento futuro de quien se comporta de ese modo - sentencia de 10 de octubre de 2.005 -.
Y, finalmente, aquel que, con independencia de la entidad de la obligación incumplida, produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor - sentencia de 5 de abril de 2.006 -.
Por otro lado, es necesario que quien ejercite la acción resolutoria o que exija el cumplimiento no esté en la misma situación incumplidora, salvo que sea consecuencia del previo incumplimiento del otro contratante - sentencias de 21 de octubre de 1.994 y 7 de junio de 1.995 -.
Para que el incumplimiento pueda justificar la resolución del contrato ha de frustrar el fin del mismo, como se concreta por el Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de febrero de 2007 Tribunal Supremo Sala 1ª, S 14-2-2007, núm. 147/2007, cuando indica que la más reciente Jurisprudencia de esta Sala se ha decantado por considerar suficiente, para la resolución del contrato, que el incumplimiento frustre el fin del mismo.
Quinto.- Es necesario partir de los siguientes hechos para la resolución del presente litigio:
1º) Los contratos de compraventa entre la entidad actora y los demandados se firmaron en fecha 19 de julio de 2006, con relación a tres viviendas unifamiliares que la entidad actora estaba construyendo en la Calle Colmenar Viejo de Leganés.
2º) En dichos contratos se pactó que la entrega de las viviendas se realizaría en el último cuatrimestre de 2008. En fecha 12 de mayo de 2009 la parte compradora comunicó a la entidad vendedora su voluntad de resolver los contratos al haberse incumplido el plazo de entrega.
3º) La licencia de primera ocupación fue concedida por el Ayuntamiento de Leganés en fecha 1 de junio de 2010 (folio 225 de los autos).
Sexto.- Partiendo de los hechos expuestos en el fundamento de derecho anterior, la cuestión que se reproduce en esta alzada es si puede la parte actora y apelante exigir el cumplimiento, o si por el contrario deben entenderse resueltos los contratos por su previo incumplimiento.
Con independencia de las alegaciones que se hacen en el escrito de apelación, es un hecho objetivo que las viviendas debían entregarse en el último cuatrimestre de 2008, mientras que la parte actora y ahora apelante no podía proceder a la entrega real y eficaz de las viviendas ni siquiera en la fecha en que se presentó la demanda, el día 24 de noviembre de 2009, dado que no se encontraba en su poder aún la licencia de primera ocupación, que no fue concedida por el Ayuntamiento hasta el día 1 de junio de 2010, por lo que mal puede exigir el cumplimiento de los contratos, cuando ella en el momento de presentar la demanda no se encontraba en disponibilidad de cumplir la obligación esencial derivada de los contratos de compraventa, como es la entrega de las viviendas. Dado que no se puede entender que se cumpla con esa obligación esencial del vendedor, por el mero hecho de la entrega física del vivienda, puesto que el comprador tiene derecho a que se le entregue la vivienda con todos los requisitos y elementos necesarios para ser usada conforme a su destino, siendo uno de los requisitos necesarios que la vivienda o viviendas tengan la correspondiente licencia de primera ocupación, requisito necesario para poder suscribir los correspondientes contratos de los suministros a la vivienda.
Por otro lado el hecho de que se aporte con la demanda, folio 95, el certificado final de la obra de fecha 5 de mayo de 2009, así como un informe del Arquitecto Municipal de Leganés de 9 de julio de 2009, folio 96, en el que se alude a que se ha solicitado la licencia de primera ocupación, y que se han realizado las pertinentes visitas de los técnicos municipales para la obtención de la licencia que son favorables, pueda servir para acreditar que en dichas fechas las obras estuvieran acabadas y las viviendas en estado de ser entregadas a los apelados, puesto que si la licencia de primera ocupación estaba solicitada en el mes de julio de 2009, no acreditando la parte apelante la fecha de solicitud de la licencia, el hecho de que no se otorgara hasta el día 1 de junio de 2010, debe entenderse que fue por la existencia de deficiencias en la obra que tuvieron que ser subsanadas, en la medida que la parte actora, que también tiene la carga de la prueba en este punto, no aportó con su demanda ningún documento, ni siquiera se solicitó que se trajera a los autos copia del expediente administrativo a fin de acreditar que el retraso en la concesión de la licencia de primera ocupación fuera imputable al Ayuntamiento de Leganés y no a los defectos de la propia obra.
Teniendo en cuenta que la fecha de entrega de las viviendas estaba prevista para finales del 2008 y que la parte ahora apelante no podía llevar a cabo la entrega de las viviendas en la fecha de presentación de la demanda, mal puede exigir el cumplimiento a la otra parte; pero aún cuando se entienda, dado que la licencia de primera ocupación se otorgó el día 1 de junio de 2010, que la ahora apelante a partir de esa fecha podía cumplir los contratos mediante el cumplimiento de la obligación de entrega, ha de entenderse, como se alegó por la parte demandada, el previo incumplimiento esencial por su parte le impide exigir el cumplimiento, puesto que no puede calificarse de otra forma más que de un incumplimiento esencial el hecho de que no pudiera entregar las viviendas el 12 de mayo de 2009, ni en la fecha de la presentación de la demanda, solo pudiendo llevarla a cabo a partir del 1 junio de 2010, es decir un año y medio después del plazo fijado por las partes para la entrega, incumplimiento de ese deber de entrega de la vendedora que ha de calificarse de un auténtico y verdadero incumplimiento, y no de un mero retraso.
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