Civil – Contratos. Cláusulas penales. Penas convencionales.

Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (s. 4ª) de 19 de julio de 2012 (D. JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG).

TERCERO: En segundo lugar, el Tribunal debe examinar si la cláusula tercera del contrato suscrito contiene una pena de arrepentimiento o penitencial, para ello hemos de partir del tenor literal de la misma que establece: "La vivienda será entregada a los compradores en el momento en que se obtenga el final de la obra y se solicite la licencia de primera ocupación del edificio en que se ubica la propiedad objeto de este contrato.

La parte compradora está obligada a hacerse cargo de los pagos pendientes en ese momento, aún cuando la entrega sea anterior al plazo máximo de entrega pactado en este contrato. Si hubiera incumplimiento de la parte compradora, la propiedad en cuestión quedará libremente en poder de la parte vendedora. Las partes acuerdan, en este caso, el 40% de las cantidades entregadas a cuenta quedarán en poder de la parte vendedora en concepto de indemnización por dicho incumplimiento devolviéndose el resto a la parte compradora. A los efectos de resolver el contrato por retraso o falta de pago de alguno de los plazos, bastará con una comunicación por medio de Burofax o cualquier otro medio fehaciente al domicilio del comprador que consta en este documento, surtiendo efecto desde el mismo día que se practique el requerimiento".

Las cláusulas penales constituyen una obligación, generalmente pecuniaria, de carácter accesorio, que sanciona un incumplimiento o cumplimiento irregular de una obligación contractual (art. 1152 CC, y SSTS, entre otras, de 23 mayo 1987, 30 abril 1991, 12 enero 1999, 7 de febrero de 2002 y 28 de septiembre de 2006), por lo que si falta el antecedente -incumplimiento- no se puede exigir el consiguiente -penalización.

Se denominan pena convencional porque surgen de un pacto o acuerdo entre las partes, que así lo reflejan en el clausulado contractual, como expresión de la libre autonomía de su voluntad (art. 1255 CC), y que deben respetar a tenor del principio "pacta sunt servanda", dimanante del art. 1091 del referido texto legal.

Con independencia de su modalidad, la pena convencional cumple una función coercitiva o de garantía, en cuanto estimula al deudor al cumplimiento de la obligación, bajo la sanción en otro caso de la pena convencional pactada, que implica un plus de onerosidad (SSTS de 22 de octubre de 1990, 12 de diciembre de 1996 y 8 de junio de 1998 entre otras).

Como señala la STS de 13 de julio de 2006, la función esencial de la cláusula penal -aparte de su función general coercitiva- es la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios; solo excepcionalmente opera la función cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados, y, además, la pena pactada como cláusula penal".

Pues bien, en este caso, el Tribunal llega a la conclusión de que la mentada cláusula no tiene naturaleza de multa "penitencialis" o de arrepentimiento, de manera tal que permita a los compradores liberarse del contrato a cambio de perder el 40% de las sumas abonadas por anticipado a cuenta del precio final, dado que tal facultad no deriva de los términos pactados. El art. 1153 del CC es exigente al respecto cuando norma que: "El deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino en el caso de que expresamente le hubiese sido reservado este derecho"; pues bien nada dice al respecto el contrato; lejos de ello el mismo lo que recoge es una cláusula penal liquidatoria, de manera tal que, en el caso de incumplimiento del contrato por parte de los compradores, de interesarle al vendedor la resolución del contrato por tal causa, la indemnización de daños y perjuicios -expresamente se utiliza la palabra indemnización y se habla de incumplimiento, y no de derecho de desistimiento del contrato- queda determinada de la manera contractualmente prevista, pero no impide en modo alguno a los demandados vendedores instar el cumplimiento del contrato suscrito. Es más tal función sustitutiva de la cláusula penal es la que se presume (STS de 27 de septiembre de 1961). En este caso el acreedor no tiene que probar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento que se han prefijado de tal forma (SSTS de 27 de septiembre de 1961 y 28 de noviembre de 1978), ni el deudor puede liberarse de la pena probando que el acreedor no sufrió daño alguno (STS de 10 de abril de 1956), de la misma manera que tampoco éste puede exigir más indemnización que la pactada al hallarse ésta sustituida por la pena (STS de 16 de noviembre de 1992).