Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Agravente de pertenencia a una organización delictiva.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2012 (D. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ).

Segundo. (...) Se cuestiona, en segundo término, la afirmación de integración del recurrente (y, por ende, de Germán) en una organización.

Esta sala ha tratado el asunto de la agravante de organización en multitud de sentencias. Y lo ha hecho, por lo general, partiendo de la afirmación de que no debe aplicarse a los supuestos de codelincuencia (entre muchas, SSTS 759/2003 y 65/2006), esto es, a los casos de simple realización conjunta de la acción incriminable; para después señalar como rasgos caracterizadores de la misma: la coordinación y articulación jerárquica de los implicados; el reparto de papeles dentro del grupo, que excluye la intercambiabilidad de los miembros en las diferentes funciones; el empleo de medios de comunicación no habituales; y una vocación de estabilidad y permanencia (SSTS 293/2011 y 222/2006, entre otras).

Por lo demás, la razón de ser, de política criminal, de este criterio de exasperación de la pena es clara, y se cifra en el hecho comprobado de que la articulación orgánica, como no podía ser de otro modo, refuerza también la eficacia de los grupos y las acciones criminales, dificultando su descubrimiento y persecución.

Organizar (se dice en STS 110/2012, de 29 de febrero) equivale a coordinar personas y medios de la manera más adecuada para conseguir algún fin, en este caso la perpetración de delitos, cuya ejecución se plantea de forma planificada. Así, mediante la integración de unas y otros más funcional a tal objeto, y a través de la distribución del trabajo y de los recursos del modo más racional, se busca potenciar las posibilidades de actuación y el rendimiento de las aportaciones de aquellas. Aunque, en principio, nada impide que todos los que se integran en un proyecto de esta clase lo hagan en un plano de horizontalidad, lo más normal, a tenor de la experiencia, es que entre ellos rija un cierto principio de jerarquía, encarnado en quien ejerce el papel directivo, generalmente determinado por el control de los recursos.

Según se ha anticipado, en el uso de este modelo conceptual hay que proceder con particular rigor, para no incurrir en extensiones abusivas. Porque, dado que cabe la organización ocasional; y que en toda concurrencia de sujetos a la realización de un delito suele darse algún nivel de coordinación de las actuaciones y de planificación del empleo de los medios, de no introducirse un ulterior criterio de demarcación, la organización acabaría siendo la forma habitual, incluso natural de presentarse la coautoría.

Con ese fin se ha de atender al nivel o la calidad de la articulación interna y al volumen de los recursos puestos en juego; variables por lo común íntimamente relacionadas, pues, por una elemental razón de rendimiento, cuanto mayor sea el segundo más depurada tendrá que ser la primera. En cuanto a esta, es claro que no requiere una particular sofisticación, pero sí cierta cualidad o perfil empresarial, con la consiguiente tendencial despersonalización de las relaciones, porque de ese carácter es la logística que reclama la eficaz puesta en el mercado (aunque sea ilegal) de un producto a cierta escala. Mientras que la coautoría tendría siempre algo de artesanal, que hace también más directa la relación personal entre los implicados y de estos con el objeto del delito.

A tenor de estas consideraciones, no cabe duda, lo que consta en los hechos acerca de las particularidades de la operación de que se trata, con lo que implica de despliegue de medios y articulación de personas en dos continentes, obliga a hablar de la existencia objetiva de una organización ad hoc para el desarrollo del tráfico de estupefacientes a gran escala.

Ahora bien, dicho esto, también hay que decir que no es lo mismo estar integrado orgánicamente en un complejo empresarial criminal del tipo del que resulta acreditado, que prestar un trabajo puramente instrumental y circunscrito a la exclusiva gestión material del medio de transporte, bajo las órdenes del responsable de este, en una relación de "empleador" (según se dice expresivamente en la sentencia) a empleado, mediante un salario, como en el caso del recurrente (y de Germán). En consecuencia, no puede considerárseles incursos en la agravante de organización (del art. 369,2ª Cpenal, dada la fecha de los hechos). Algo distinto hay que decir en el caso de la llamada hiperagravación, del art. 370,3º Cpenal. En efecto, pues este imputado, como los demás, sabedores de lo que hacían, lo eran también de la magnitud del objeto de su actividad, y, por supuesto, de las características del medio del que estaban haciendo uso. Por eso, por una exigencia de racionalidad elemental, la alta negatividad de su conducta, en virtud de estos datos, reclama una correspondencia en el plano de la pena. Así, esta no puede quedar dentro de los límites de la prevista para las acciones agravadas simplemente por razón de la "notoria importancia" de la cantidad de droga, pues el peso de la que es objeto de la causa "excedi[a] notablemente" de los 750 gramos de la sustancia de referencia, que es donde se sitúa jurisprudencialmente el umbral de aquel subtipo. En consecuencia, el precepto del art. 370,3º Cpenal debe entenderse bien aplicado.