Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Subtipo atenuado del articulo 368.2 CP atendiendo a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. Escasa cantidad de droga.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

QUINTO.- Ampara el recurrente el tercer motivo de su recurso en el artículo 849.1 de la Lecrim, denunciando implícitamente la vulneración por inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

Alega que, dada la escasa trascendencia de los hechos, al tratarse únicamente de escasos miligramos de sustancia prohibida, no es proporcional aplicar una sanción tan grave como la de tres años de prisión, deduciéndose de su exposición, si acudimos a la doctrina de la voluntad impugnativa, que lo que interesa es que se califiquen los hechos como constitutivos del delito del art 368 del CP pero con la aplicación del párrafo segundo.

Concretamente, se ha declarado probado que el recurrente, de nacionalidad mauritana y sin antecedentes penales, sin que consten más datos sobre sus circunstancias personales, junto con su compañero, también condenado, Teofilo, natural de Senegal, vendió por diez euros en una calle de Barcelona una papelina de heroína de 0,095 gramos al 35 % de riqueza.

SEXTO.- La doctrina establecida por esta Sala, entre otras, en sus sentencias 646/2011 de 8 de Junio, 482/2011 de 31 de Mayo y 542/2011 de 14 de Junio, respecto del nuevo subtipo atenuado del párrafo segundo del articulo 368 del Código Penal destaca que la atenuación allí prevista se centra en dos criterios: "la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable", criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el artículo 66.1.6ª del C. Penal, y que la valoración efectuada por el Tribunal de instancia en relación con su aplicación puede ser revisada en casación. Como se ha expresado por esta Sala en nuestra sentencia núm. 33/2011, de 26 de enero, la facultad otorgada en el artículo 368.2º del Código Penal tiene carácter reglado, en la medida en que su aplicación se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable").

De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. " De lo que se trata, en fin, es de que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable", (STS 600/2011, de 9 de junio).

Además, señala la jurisprudencia de esta Sala, (véase, por vía de ejemplo la STS 646/2011, de 16 de junio), que la exigencia de que se hagan constar los dos elementos de los que depende la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, con la exigencia de que ha de ponderarse la distinta intensidad y cualificación que ha de presentar cada uno de ellos.

Sigue diciendo esta misma sentencia, que cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo privilegiado no puede estar condicionada a la existencia de circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido.

SÉPTIMO.- Esta Sala ha declarado que concurre la atenuación de escasa entidad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas. Y que, cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está centrándose, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo.

Admitida pues la posibilidad de revisar la pena que le fue impuesta al recurrente por la aplicación del precepto reiterado, procede analizar a continuación si concurren efectivamente los presupuestos necesarios para ello.

OCTAVO.- En el caso presente, la cantidad de droga intervenida, reducida a su pureza, (0,095 gramos de heroína con una riqueza del 35%, que equivale a solamente 0,03325 gramos de droga pura, es decir 33 miligramos), puede calificarse de muy escasa.

El episodio de tráfico, la transmisión frustrada de una papelina a otro joven, es aislado, no constando en el relato fáctico ningún otro dato adicional que permita concluir que se tratase de una actividad reiterada, pues ni al recurrente ni a su compañero se le ocupó mas droga, y el dinero manejado y ocupado es mínimo ya que la papelina se vendió por diez euros. En definitiva el conjunto de los hechos revela que nos encontramos ante un episodio aislado dentro del último escalón del menudeo.

Solo se mencionan en la sentencia como circunstancias de carácter personal del acusado, el ser nacional de Mauritania, con un número de identidad como extranjero residente en España, y el hecho de no tener antecedente penal alguno, datos que no permiten apreciar unas circunstancias que revelen una especial peligrosidad.

NOVENO.- Acudiendo a nuestra reciente doctrina podemos apreciar que en la sentencia de esta Sala 38/2012, de 2 de febrero, se aplica la escasa entidad en un supuesto de ocupación al condenado de dos bolsas conteniendo una cantidad neta de "unos tres gramos de cocaína, aproximadamente". En la STS 49/2012, también de 2 de febrero, se aprecia la aplicación del art. 368.2º en un supuesto de "venta de una papelina y aprehensión de cinco más", con una cantidad bruta de 2'539 gramos de cocaína al 39'6% de pureza (peso neto 0'576 gramos). En la STS 52/2012, también de 2 de febrero, se aplica la escasa entidad en un supuesto de venta de dos bolsitas conteniendo cocaína y ocupación de otras cinco bolsitas en el domicilio, con un peso total de 3'5 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 32'40% (1,134 gramos de cocaína pura), en la STS 30/2012, de 23 de enero, se aplica el art. 368 2º en un caso de ocupación de una piedra de cocaína de 5'970 gramos con una riqueza del 24'55%, es decir 1'48 gramos de cocaína pura, y en la STS 387/2012, de 25 de mayo, en un caso de 4,30 gramos de cocaína, con una pureza del 26,9 %. En la STS se aplica el citado párrafo segundo, en un supuesto de ocupación de dos papelinas, una que contenía "cocaína y heroína" con peso de 0,76 gramos y pureza del 21,36 % y 3,68 % respectivamente, y otra con peso de 0,12 gramos y pureza de 32,12 % de cocaína y 8,46 % de heroína.

Aplicando esta doctrina al caso actual, en el que la cantidad ocupada es de 0,03325 gramos netos de heroína, en una sola papelina vendida por solo diez euros y las circunstancias personales de los acusados no denotan una especial peligrosidad, procede acoger el motivo por lo que es de apreciar la concurrencia de las circunstancias del art. 368.2º del Código Penal vigente, con estimación del recurso y revisión de la sentencia.

La propia Sala sentenciadora considera que puede convenirse con que nos encontramos ante un hecho de escasa gravedad, en atención a que se ha producido un único acto de venta, a la escasa cantidad de la sustancia vendida y a su mínimo valor en el mercado ilícito (diez euros). Pero no aplica el art 368 2º por estimar que no existe acreditación alguna de circunstancias personales que lo justifiquen. Sin embargo, como hemos señalado, la doctrina de esta Sala ha considerado que cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo privilegiado no puede estar condicionada a la existencia de circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido. Basta, en estos supuestos, que no consten circunstancia alguna desfavorable, como sucede en el caso actual, lo que justifica la estimación del recurso.

Y conforme a lo dispuesto en el art 903 de la Lecrim, la nueva sentencia debe aprovechar al otro condenado, que se encuentra en la misma situación que el recurrente y al que le es aplicable el motivo alegado y acogido.

Procede, en consecuencia, dictar segunda sentencia conforme a derecho, declarando de oficio las costas del recurso.