Sentencia del
Tribunal Supremo de 9 de junio de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE ).
CUARTO:
El motivo tercero por infracción de Ley, al amparo de los arts. 11.1, 238.3 y
240 LOPJ. y los arts. 18.1 y 18.3 CE. por entender que las intervenciones
telefónicas son nulas de pleno derecho al iniciarse con oficio de la UDYCO Central de
fecha 11.7.2008, que solicitaba la intervención y observancia telefónicas de
los números NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, utilizados por Ezequias, Benito, Jim
y Mike, intervención que fue acordada por auto de 22.7.2008, por dos meses
hasta el 22.9.2008. Cuando la
UDYCO no unió al oficio documento alguno que justificase esa
intromisión al hacer solo referencia a unos datos proporcionados por el SOCA
(Serious Organised Crime Agency), sobre personas que estaban siendo investigadas
en el Reino Unido bajo la técnica del Led Police Inteligence, basada en la
anticipación del delito, que no encuentra apoyo en nuestro derecho positivo.
Por ello el auto judicial que
acordó esas primeras intervenciones telefónicas estaba falto de indicios al
basarse en una información suministrada por las autoridades británicas sin
documento adjunto que lo justificara. Documental que a requerimiento del
Ministerio Fiscal se aportó en la primera sesión del juicio oral el 11.4.2012,
se limita a hacer referencia a posibles relaciones de los implicados con otras
operaciones que no han sido acreditadas formalmente, información que no viene firmada,
sin sello oficial y no ratificada, y que no debe ser utilizada en informes
oficiales o procedimientos de carácter judicial, salvo autorización expresa, que
aquí no consta.
Denuncia también el deficiente
control judicial de las intervenciones ya que las mismas eran en idioma inglés,
pese a lo cual le traducción que se hace llegar al Juez es en idioma castellano
y sin identificar el interprete.
Y por último invoca la
presunción de inocencia y la insuficiente prueba de cargo para enervarla.
1) El desarrollo del motivo
hace necesario recordar la doctrina del TC, ss 197/2009 de 28-9 y 72/2010, de 18-11
en orden a las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que
autorizan las intervenciones telefónicas. Así se señala que deben explicitar,
en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables
para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control
posterior, en aras al respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la
medida, pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar
en el momento de su adopción (SSTC 294/2000, de 11-12, 167/2002, de 18-9). De forma
que la resolución judicial debe exteriorizar los datos o hechos objetivos que
pueden considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión de la
persona o personas investigadas con el mismo, indicios que han de ser algo más
que simples sospechas, pues han de estar fundadas en alguna clase de datos
objetivos (SSTC 167/2002, de 18-9; 184/2003, de 23-10), así como determinar con
precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han
de ser intervenidas, el tiempo de duración de la intervención, quienes han de
llevarla a cabo y cómo, y los periodos en los que deba darse cuenta al juez
(por todas STC 261/2005, de 24-10). En los términos de la STS 99/2010, de 16-2, en la
precisión de lo que deba entenderse por indicio la jurisprudencia del TC y la
de esta Sala han señalado que la sospecha acerca de la comisión del delito o de
la participación del sospechoso no puede ser considerada un indicio, por más
contundente que sea su expresión, ni tampoco, consecuentemente, la afirmación
de la existencia del delito y de la participación; o de su posibilidad o
probabilidad. Cuando la jurisprudencia ha requerido indicios no se ha referido
sólo a su supuesta o intuida existencia, como también a la posibilidad de su
valoración por el Juez, que para ser controlado, es preciso que sea expresa.
Indicios, pues, como datos objetivos, accesibles por terceros, verificables,
seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del
sospechosos, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su
decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar, y que se expresen
de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser
controlada, en su racionalidad, por otro tribunal.
A este respecto no se trata de
satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el
secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la
necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas
sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legitima que
sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía
constitucional (STC 184/2003, de 23-10, 261/2005, de 24-10).
Por ello la STS 347/2012 de 25-4, precisa
como los diversos precedentes de esta Sala hemos señalado que la motivación del
auto que dispone una medida de instrucción que la ley autoriza a tomar sin
conocimiento del afectado y que, como tal, no puede ser recurrida, no necesita
hacer constar especiales razonamientos que informen a dicho afectado de las
razones que debería combatir ante el tribunal de alzada si tuviera a su disposición
un recurso. La legitimidad del auto en cuestión, por lo tanto, depende de si la
medida adoptada por el Juez de Instrucción era o no necesaria, a la luz de la
información con la que el Juez contaba en el momento de la decisión.
En este sentido en lo que se
refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes debe exigirse
que consten los que el órgano judicial ha tenido en cuanto como apoyo para
considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y
de la participación en él del sospechoso, pero no es necesario que se alcance
el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del
procesamiento. Es de tener en cuenta, que en el momento inicial del
procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención resulta
exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada,
precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que
únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda
han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de
la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada
persona, pues en este caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por
un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador,
sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es
tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".
Asimismo, y dado que la
apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación
del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del
derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de
la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado
constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de
dicha conexión" (S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00).
Debe por tanto motivarse la
necesidad de la autorización (STS. 299/2004 de 19.9), sostenida en razonamientos
suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y
seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos,
comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la
restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales
de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE) sino que,
además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por
parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la
debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por
vía de recurso contra la misma (STS. 999/2004 de 19.9).
Asimismo, como recuerda la STS 53/2006, de 30-1, la
doctrina jurisprudencial tanto de esta Sala como del TC, ha admitido la
motivación por remisión, de forma que es bastante que esos datos consten en el oficio
policial, aunque no figuren recogidos literalmente en la resolución judicial.
No obstante como señala la STS.
1597/2005 de 21.12, del oficio policial deberá desprenderse de forma suficiente
las razones que se invocan para solicitar la autorización judicial.; STS.
148/2007 de 13.2. Así y como recuerda STC. 167/2002 de 18.9, aunque lo deseable
es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención
en el derecho fundamental queden debidamente plasmados en la resolución
judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada
incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos
necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo
con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos
fundamentales que la proporcionalidad de la medida impone.
En los términos a la STS. 177/2006 de 26.1, existe
conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo (por todas 189/2005 de 21.2) en el sentido de entender
suficientemente justificado el ingreso en un domicilio con fines de
investigación de conductas posiblemente delictivas, cuando el auto del juzgado
se remite a la solicitud policial y ésta se encuentre bien fundada.
Y es procedente, asimismo,
recordar que el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de
suficiencia razonadora en autos con motivación "lacónica" e incluso
cuando se extiende la resolución sobre impresos estereotipados mínimamente
adecuados a las circunstancias del caso particular que permitan reconocer unos
mínimos razonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional (ATC.
145/99 y SSTC. 238/99, 8/2000)".
2) En el caso concreto las
cuestiones planteadas en el motivo han sido correctamente analizadas en la
sentencia de instancia.
Así respecto a la nulidad del
auto inicial de intervención de los cuatro primeros teléfonos de fecha 22.7.2008,
hemos de partir, como hemos dicho en recientes sentencias 143/2013 de 28.2,
83/2013 de 13.2, en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de
juicio requerido cuando, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia
de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección
jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una
perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo
metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la
actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque
este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e
ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la
injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito
policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase
de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente
de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la
legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex
post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial
o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11,1 LOPJ e,
incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE. (STS. 926/2007 de 13.11).
Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes,
para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional
y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente,
lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con
frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales
declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto la sentencia de esa misma
Sala de 21 de septiembre de 1999, que, a la vez, señalaba el alto significado
pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una
correcta lectura de los preceptos de referencia.
Por ello en el caso presente
el auto inicial de la intervención telefónica debe valorarse a la vista de los
elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, sin que la
insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia posterior de otras
pruebas, que desvirtúen su contenido incriminador o incluso su misma relevancia
jurídica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho
fundamental.
3) Efectuada esta precisión previa
la sentencia recurrida razona como en el oficio de la UDYCO solicitando las
intervenciones telefónicas se menciona la información que han recibido del
Serious Organised Crime Agency, SOCA, Agencia británica encargada de las
investigaciones sobre grandes organización criminales, en la que se alerta de
la existencia de una importante organización de súbditos británicos, dedicada la
transporte de cocaína, y que se encargarían de gestionar, recibir y distribuir
una importante cantidad de cocaína, que se encontraban radicados en el Sur de
España y en las Islas Canarias, desde donde realizarían sus operaciones
ilícitas. A continuación se mencionan las investigaciones de las autoridades
británicas, que permitieron la identificación de Ezequias, y de otros miembros
del grupo, Conrado, Alejandro, Benito.
Esa información se completa
con los datos que constan sobre estas personas en los registros policiales, y
con el resultado de las vigilancias que se habían llevado a cabo sobre los
sospechosos. Dentro de estas vigilancias se menciona el embarque de unos
vehículos desde Canarias en un ferry con destino a Cádiz, incluyendo un remolque,
que finalmente no se llega a poder transportar. También la llegada de Ezequias
a Málaga, y las medidas de seguridad que detectan que éste toma, cuando le van
siguiendo desde el aeropuerto. Concluye el oficio solicitando la intervención
de cuatro números de teléfono, utilizados por las personas que menciona, por
estimar que no se puede continuar la investigación sin la utilización de este
medio de investigación. De esta solicitud debe destacarse, por tanto, que la UDYCO no se limitó a
trasladar la información recibida de la Agencia Británica
al Juzgado, sino que inició una serie de investigaciones, sometiendo a vigilancia
a las personas que se le habían identificado y ofreciendo al Juzgado los
resultados de esas vigilancias.
Esta petición da lugar a que
el Juez Central de Instrucción acuerde la incoación de Diligencia Previas, en resolución
de 15 de julio de 2008, y, tras el informe fiscal favorable a la solicitud, que
dicte auto de fecha 22 de julio de 2008, en el que decreta la
intervención-observación de los cuatro números de teléfonos solicitados. En esta
resolución se establece la forma en que deberá llevarse a cabo, el plazo de la
medida y los mecanismos de control, exigiendo que cada 15 días se pongan a
disposición judicial las transcripciones y/o resúmenes.
También se decreta el secreto
de las actuaciones.
Existió por tanto una
resolución judicial limitativa de derechos que se basó en la información
recibida de una agencia de investigación británica y también en la propias
investigaciones realizadas por la policía española, que ofrecían sospechas
fundadas de que nos podíamos encontrar ante un grupo de personas que estaban
preparando un transporte de drogas. Decisión que se toma por el Juez Central de
Instrucción en el seno de un procedimiento judicial, y por delitos de tráfico
de drogas, por lo que esta limitación resulta proporcionada a los delitos
graves que se investigaban.
Asimismo cita su poyo de la
legitimidad de la medida la sentencia de esta Sala nº 207/2012 de 12.3 que en
un caso similar en que la base de la solicitud era una nota informativa de la SOCA , que no se unió a la
causa hasta un momento posterior, nota que al igual que la documentación
aportada en la presente causa del inicio de las sesiones del juicio oral, no
debía ser utilizada en procedimientos de carácter judicial, salvo autorización expresa,
según se decía en el encabezamiento de la nota, y sin que se hubieran explicado
el origen de los datos suministrados, el intercambio de información, y la forma
de su obtención, impidiendo a la defensa su control sobre la fuente de
información, en particular sobre el conocimiento de los números de teléfono
cuya intervención se solicitaba en el oficio policial, entendió que la
impugnación carecía de fundamento "toda vez que la nota informativa
aportada por la agencia británica a la policía española, nota que da origen al
oficio de la UDYCO ,
solicitando la intervención telefónica, procede de un servicio policial oficial
extranjero y se remite en el marco propio de la colaboración de los policías de
ambos países contra el tráfico de drogas ejecutado por organizaciones que
operan en el ámbito internacional... y la queja relativa a que la nota no
tendría que haberse incorporado al proceso penal por prohibirlo expresamente el
propio encabezamiento del documento, mas que vulnerar los derechos
fundamentales del acusado los tutela, ya que se puso en conocimiento de todas
las partes el escrito de la agencia policial británica con lo cual conocieron
el origen de la actuación de la policía española y tuvieron por tanto la
posibilidad de cuestionarlo y contradecirlo.
Y en lo atinente a las quejas
de la falta de acreditación de que las investigaciones de los agentes británicos
se hayan ajustado a la normativa propia del Reino Unido y de que el SOCA
hubiera obtenido los números telefónicos por procedimientos lícitos, también
desestima tales alegaciones " Pues esta Sala tiene establecido que no es
preciso acreditar la forma de obtención del número de teléfono de un sospechoso
cuando no hay indicios de ilegitimidad en el proceso de obtención de la
información, ya que es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la
restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas,
pero no lo es que demuestren que no lo han hecho (SSTS 509/2009, de 13-5;
309/2010, de 31-3; y 862/2010, de 4- 10). Y es que no puede admitirse una
presunción de ilegitimidad en la actuación policial cuando no aparecen
vestigios serios o rigurosos en tal sentido (85/2011, de 7-2).
Razonamiento correcto y que
debe reiterarse en esta sentencia, pues como hemos dicho en SSTS. 362/2011 de
6.5, 628/2010 de 1.7, 406/2010 de 11.5 y 6/2010 de 27.1, la premisa de la que
se quiere partir -implícita pero evidente- que no puede admitirse es que, en
principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son
ilegitimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste
lo contrario.
Ello supondría la paradoja de
que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, en
tanto no se prueba su culpabilidad (art. 29.2 CE), a los Jueces y Tribunales,
en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las
Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa,
hemos de afirmar que en el derecho a la presunción de inocencia ni el principio
"in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden
llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de
las Autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas. El principio de
presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos
extremos. En efecto la nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en
algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238 LOPJ. con la
consecuencia de la perdida de efectos que tratándose de la vulneración de
derechos fundamentales, impone el art. 11 de la misma ley. Sin embargo,
declarar la nulidad de unas escuchas porque la legitimidad de la obtención del
numero telefónico no puedepresumirse, supone crear una categoría inédita en
nuestro sistema procesal. Estaríamos ante la creación jurisprudencial de la
creación jurisprudencial de la nulidad presunta, aquélla predicable de
actos limitativos de derechos, aparentemente válidos, pero a los que privamos
de efectos al no constar la legitimidad de otro acto precedente.
En línea de principio
proclamar que la legitimidad de un acto jurisdiccional no puede presumirse no
se concilia bien con los principios que informan el ejercicio de la función
jurisdiccional (art. 117.1 CE). Es cierto que la abstracta proclamación de esos
principios no blinda a los actos jurisdiccionales de su condición de potencial
fuente lesiva de los derechos fundamentales. También lo es -y la experiencia se
encarga cada día de recordarlo- que la validez de los actos procesales no puede
hacerse descansar en un voluntarioso acto de fe. Pero aceptar la petición de
nulidad porque la legitimidad no puede presumirse, no resulta, en modo alguno, una
exigencia de nuestro sistema de garantías.
En esta dirección las SSTS.
249/2008 de 20.5, 940/2008 de 18.12, señalan en casos en que se cuestionaba el
modo a través del cual la
Policía obtuvo los teléfonos y que ello supone injerencia en
el derecho al secreto de las comunicaciones: "ninguna razón se expresa ni
se infiere de las actuaciones que pueda sustentar esa alegada irregular obtención
de los números de los teléfonos cuya observación se solicitó y fue
judicialmente autorizada..." "no existe razón o elementos que
permitan sostener que los números de teléfonos cuya observación se solicita se hubieran
obtenido con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, ya que
no consta acreditado que para ese fin se hubiera accedido al contenido de las
conversaciones sin autorización judicial, ni se hubiera sobrepasado los límites
a los que se hace mención en la sentencia citada 249/2008, de 20 de mayo, para
la recogida o captación técnica del IMSI sin necesidad de autorización
judicial".
Asimismo la STS. 960/2008 de 26.12
recordó: "Se alegan sospechas sobre el modo en los que se obtuvieron los
primeros números de los teléfonos y del terminal móvil número..., especialmente
éste numero ya que su observación fue determinante para la intervención de la
droga, sin que les convenzan las alegaciones realizadas por los funcionarios
policiales de que los obtuvieron de los listados de telefónica, de las
intervenciones judiciales previas, de observaciones físicas al marcarlos y de
gestiones en oficinas públicas y bancos.
No hay datos o elementos que
permitan concluir que existieron gestiones ilícitas y vulneradoras de derechos
fundamentales por parte de la policía. Los funcionarios policiales, en sus
declaraciones en el acto del juicio oral, se refirieron a modalidades
perfectamente legítimas para obtener esa información, sin que pueda presumirse
lo contrario porque otros funcionarios no tuvieran información o no lo pudiesen
precisar por el tiempo transcurrido".
Y en el caso presente no hay
dato alguno que permita suponer que la obtención de los números telefónicos por
las autoridades británicas se realizase con infracción de su normativa y en el
ámbito de espacio judicial europeo no cabe hacer distinciones sobre las
garantías de imparcialidad de unos en otros policías o jueces ni del respectivo
valor de los actos ante ellos practicados conforme a su propia legislación.
Es evidente que el
ordenamiento jurídico interno de cada país ahonda sus raíces en sus propias tradiciones
jurídicas y que pueden coexistir diferencias notables entre las diversas
regulaciones nacionales respecto de las materias o procedimientos de obtención
de pruebas. Incluso determinadas diligencias injerentes en un país se reservan
a la propia autorización judicial (por ejemplo secreto comunicaciones, inviolabilidad
domicilio, etc.), otros países pueden llevarlas a cabo el Fiscal, Ministerio
del Interior, o incluso la policía. Estas simples diferencias no suponen óbice
para que se les reconozca el mismo valor que tendrían en la propia normativa
nacional del Estado requerido y tampoco pueden establecerse diferencias en
relación con la autoridad que decrete la medida injerentes, pues el art. 24 del
Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia penal, hecho en Estrasburgo
el 20.4.59, permite que toda parte contratante pueda aclarar, conforme a su
ordenamiento jurídico interno, qué autoridades nacionales deberán ser
consideradas como autoridades judiciales a los efectos del Convenio.
4) En cuanto a la falta de
control judicial de las intervenciones al ser en idioma ingles, y traducidas al
castellano sin identificar al interprete, no siendo la autoridad judicial la
que selecciona lo relevante de la conversación sino que lo hace la policía al
realizar la transcripción, la
Sala 2ª Tribunal Supremo sentencia nº. 628/2010, de 1-7,
tiene declarado en lo referente a las transcripciones de las cintas, solo
constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la
consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están las
imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni
completa ni los pasajes mas relevantes, ahora bien si se utilizan las
transcripciones su autenticidad solo valdrá si están debidamente cotejadas bajo
la fe del Secretario judicial (SSTS. 538/2001 de 21.3, 650/2000 de 14.9). De lo
expuesto se deriva que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad
ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas
la condición de prueba de cargo pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo
el valor del medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede
completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados
con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.
En efecto es necesario dejar
claro que el material probatorio son en realidad las cintas grabadas y no su transcripción,
que solo tiene como misión permitir su más fácil manejo de su contenido. Lo
decisivo por lo tanto, es que las cintas originales están a disposición de las
partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su
audición total o parcial. Las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas
bajo la fe publica del Secretario Judicial, una vez incorporadas al acervo
probatorio como prueba documental, puedan ser utilizadas y valoradas como
prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las
partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las
afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas
de cargo. Así lo ha entendido esta Sala en SSTS. 960/99 de 15.6, 893/2001 de
14.5, 1352/2002 de 18.7, 515/2006 de 4.4 que expresamente dice: "La
transcripción de las conversaciones y la verificación de su contenido con el
original o cotejo no dejan de ser funciones instrumentales, ordenadas a un
mejor " confort " y economía procesal. Sólo si se prescinde de
la audición de las cintas originales en la vista oral y se sustituye por el
contenido escrito de las transcripciones, debe preconstituirse la prueba con
absoluta regularidad procesal, con intervención del Secretario y de las partes,
aunque la contradicción siempre puede salvarse en el plenario, siendo una
cuestión atinente a las normas que rigen la práctica de la prueba. Otra vía de
introducción de la prueba en el plenario es la testifical prestada en el mismo
por los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba
(las conversaciones). Como dice la
STS 1.112/2.002, "su introducción regular en el
plenario lo será primordialmente mediante la audición directa del contenido de
las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba. Ahora bien, también
es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones,
diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con
sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de
las escuchas".
5) Siendo así la doctrina del
árbol envenenado y conexión antijuricidad no puede ser aplicada por cuanto, Es
doctrina de la Sala
2ª TS (entre otras sentencias 416/2005, de 31-3; 261/20006, de 14-3; 25/2008,
de 29-1; 1045/2009, de 4-11; 1183/2009, de 1-12; 628/2010, de 1-7,) al examinar
cual es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba
obtenida con violación del derecho fundamental, en el sentido de superar las
diversas interpretaciones y la integración, en los más justos términos, de lo
que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de practicas
constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de
la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso
penal, impone una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del
Tribunal Constitucional 8/2000 de 17.1 y la de esta Sala 550/2001 de 3.4, entre
otras, asentadas sobre las siguientes aseveraciones en orden a la transferencia
mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que
directamente no produjo esa vulneración:
a) que en primer lugar, hemos
de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del
derecho fundamental constitucionalmente conocido, y no afectada simplemente de
irregularidad de carácter procesal, por grave que sea ésta.
b) que la nulidad
institucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los
extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen
independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión
causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio
de toda contaminación.
c) Por ultimo, y esto es lo
mas determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente
viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal de
carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante debe de
existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que
doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad", es
decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena
a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria
sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de
inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial
violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y desde
una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades
esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el
rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.
6) En el caso presente no
acreditada irregularidad alguna con relevancia constitucional que con arreglo a
los arts. 11.1 LOPJ. y 18.1 y 3 CE. produzca la nulidad de las intervenciones
telefónicas no resulta aplicable la doctrina de los frutos del árbol envenenado
propugnada por el recurrente, ni la vulneración del derecho a la presunción de
inocencia, por cuanto el ámbito de conocimiento de esta Sala de casación cuando
se alega vulneración de tal derecho fundamental queda delimitado por estos tres
aspectos: 1) La comprobación de si el juzgador de instancia contó con
suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo
condenatorio, ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los
hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la
parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de
los hechos negativos.
2) La comprobación de que
tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las
hacia invalidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas
pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de
lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la Ley.
3) Constatación de la
racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, esto es
el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir si el tribunal
cumplió con el deber de motivación, si explicitó los razonamientos para
justificar el decaimiento de la presunción de inocencia y si la decisión
alcanzada por el tribunal sentenciador en sí misma considerada, es lógica,
coherente, y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la
lógica y principios científicos.
No otra cosa acaece en el caso
presente en el que la sentencia, fundamento jurídico segundo, apartado II,
entiende acreditada la vinculación del recurrente con el transporte de
anfetaminas y hachís, llevado a cabo por Gerard Money por las pruebas que
expone: a) La declaración del testigo instructor del atestado PN. NUM004 en
relación a las conversaciones intervenidas al recurrente con Manuel.
b) La relación de las llamadas
entrantes y salientes de los dos móviles ocupados al conductor del camión Lorenzo
(folios 4598 y ss.).
c) Folios 694 y 397,
fotografías de la droga intervenida.
d) La lectura en el juicio
oral de las conversaciones intervenidas, sustituyendo su audición en ingles por
dicha lectura de su traducción, ratificada por el intérprete en ingles.
Pruebas que acreditan que el
recurrente estaba al corriente de la actividad de transporte de drogas que se
estaba llevando a cabo y que estaba de acuerdo con las personas que lo estaban
materializando, y por ello le iban dando cuenta de la marcha del cargamento.
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