Mercantil. Banca. Contrato de permuta financiera o swap. Nulidad por error en el consentimiento. No se aprecia.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (s. 5ª) de 26 de junio de 2013 (D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA).

TERCERO.- Considerando que, como dice el Juez "a quo", la entidad demandante ejercita frente al Banco demandado una acción de nulidad del contrato bancario de "Swap" o de permuta financiera suscrito por ambas mercantiles, y lo hace alegando vicio en el consentimiento e indeterminación absoluta de su objeto, pidiendo la retrocesión de los apuntes contables derivados del "Swap" que presentan un saldo negativo, hasta la fecha del 28 de diciembre de 2009, de 10.885'71 euros; y, de forma subsidiaria, una acción de resolución del contrato por incumplimiento del Banco de informar al cliente de que se iba a producir una bajada del euribor, a contar desde el 1 de octubre de 2007, o desde la fecha de presentación de la demanda y sin que, en ambos casos, la entidad demandante tenga que abonar cantidad alguna en concepto de cancelación anticipada del producto. Sobre la acción principal, de nulidad por vicios del consentimiento e indeterminación absoluta del objeto del contrato, el juzgador razona que en la demanda se defiende la existencia de error en el consentimiento prestado por la actora al suscribir el contrato sobre el propio objeto del mismo, sus características y condiciones particulares, vicio que habría de ponerse en relación con el dolo civil del que adolecería la actuación negocial de Bankinter que, a través de un comercial de la oficina de Antequera, contactó con "Lozauto" para ofrecerle diversos productos entre los que se encontraba el "Swap", presentándolo a sus directivos como un contrato de seguro para evitar los perjuicios frente a las subidas de los tipos de interés del préstamo hipotecario que pretendían suscribir y que suscribieron finalmente con Unicaja; no siendo informados debidamente por la entidad bancaria del tipo de producto financiero que suscribían ni de los riesgos que implicaba. Señala el juzgador que la entidad "Bankinter" se opone en su escrito de contestación a tales argumentos defendiendo la corrección de su actuación negocial y negando la existencia de vicio alguno en el consentimiento prestado por la actora, así como afirmando la validez del contrato; añadiendo que la entidad bancaria cumplió los deberes impuestos por la normativa aplicable e informó debidamente a la actora del tipo de producto que suscribía y de los riesgos que implicaba, no siendo cierto que se le ofreciera como un seguro. Expuestas las posturas de los litigantes, el Juez parte de la consideración de la actora como empresa a la que no le es aplicable la normativa de consumidores y usuarios, por lo que la disciplina específica del contrato hay que buscarla en la Ley 24/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito y normas concordantes que no relevan a "Bankinter" de cumplir su obligación de informar al cliente de forma diligente en la fase prenegocial y de conclusión del contrato sobre la naturaleza y condiciones del producto, funcionamiento, riesgos asociados y demás elementos esenciales, entre los que debe incluirse el coste derivado por la cancelación anticipada del mismo, y sólo así puede afirmarse la existencia de un consentimiento contractual prestado de forma libre y consciente, siendo así válido y eficaz.

El juzgador considera que concurre error sobre el objeto mismo del contrato que vicia el consentimiento de la actora y provoca la nulidad radical del contrato por no acreditar "Bankinter" suficientemente que cumplió con su deber de información y por falta de claridad de los términos contrato. Y lo hace en base a la prueba de interrogatorio y testifical del representante legal de "Lozauto", del director de la sucursal de "Bankinter" en Antequera, así como de los testigos Sres. Severino y Obdulio, respectivamente empleado de "Lozauto" y comercial de "Bankinter". Según el Juez, no existe acreditación documental alguna de que el comercial de "Bankinter" facilitara al representante legal de "Lozauto" o al personal de su empresa una copia del contrato con carácter previo a su formalización, que le entregara la ficha técnica o el folleto informativo del producto, ni tampoco los Clips que se dicen enviados durante los meses de junio, julio y agosto de 2007. Sobre si se entregó o no dicha documentación, las declaraciones de las partes y testigos son contradictorias, como lo son sobre si el comercial explicó el producto en forma compresible para el cliente previamente a su formalización.

Tampoco queda acreditado, según el juzgador, que el cliente al suscribir el Clip fuese informado del coste asociado por la cancelación anticipada del producto. Sobre que el firmante no leyese el contrato - como admitió el representante legal de "Lozauto" en el acto del juicio - "no puede constituir un elemento determinante de la pretensión de nulidad, pues implica una indiligencia del propio afectado, pero antes de tal firma don Mariano debía tener conocimiento de causa de la operación que no la poseía dada la carencia informativa", añade el Juez significando que, "por otro lado, de la mera lectura del condicionado general y particular del contrato no se desprende con la suficiente claridad el funcionamiento del mismo, los riesgos que supone el producto, ni la posibilidad de que el cliente, sencillamente, pierda dinero y tenga que pagar al Banco en las liquidaciones trimestrales si baja el euribor, como a la postre se produjo". Resume el Juez su extensa argumentación indicando que la valoración probatoria le permite asegurar que el Banco demandado "no ha probado suficientemente el cumplimiento de su deber de proporcionar información relevante y preceptiva al cliente, antes y durante la suscripción del Clip, incluyendo un extremo de vital importancia cuál era el previsible coste asociado a la cancelación anticipada del producto, elemento esencial del contrato que el cliente no tuvo oportunidad de conocer al tiempo de su suscripción y que, de haberlo podido conocer, por su presumible importancia económica, no hubiese firmado". Ello, unido a la falta de claridad del contrato, vicia de error el consentimiento prestado y afecta al objeto del contrato y acarrea su nulidad, así como la restitución recíproca de las prestaciones en los términos interesados en la demanda, sin necesidad de entrar en la acción de resolución contractual ejercitada de forma subsidiaria.

CUARTO.- Considerando que, tras el nuevo examen de lo actuado, en especial de la documentación aportada y de las declaraciones prestadas en el juicio oral, entiende la Sala que carece de fundamento el razonamiento del Juez que se erige en fundamental para declarar nulo - en su defecto, resuelto - el contrato de permuta financiera que se analiza en este proceso. Dicho razonamiento sienta que concurre error sobre el objeto del contrato que vicia el consentimiento de la actora, "Lozauto", y que provoca la nulidad radical del negocio por no acreditar la demandada, "Bankinter", suficientemente que cumplió con su deber de información, y también por falta de claridad de los términos contrato. Se trata pues, tanto en la primera instancia como en esta alzada, de decidir si debe ser anulado el contrato - o en su caso resuelto - por haber prestado la demandante, a través de su representante legal, el consentimiento viciado por error y, de ser así, determinar las consecuencias de la pretendida anulación. Como se ha dicho, el Juez sitúa el error-vicio padecido por "Lozauto" en la formación defectuosa de la voluntad de su representante legal a causa de un conocimiento equivocado o un desconocimiento de la realidad, es decir, en una creencia inexacta sobre los resultados económicos del contrato. En concreto, que la causa del error fue la insuficiente información suministrada por el Banco sobre dichas consecuencias y lo oscuro de determinadas cláusulas contractuales. No niega el juzgador que el Banco haya informado a su cliente, pero sí que los datos suministrados fueran suficientes; incidiendo en la cláusula del vencimiento anticipado. Y lo cierto es que la Sala, discrepando del Juez como ya se ha adelantado, entiende que ha equiparado el defecto de información - que se niega tajantemente por la entidad demandada - con la existencia de un error en el consentimiento. Lo cierto es que la sentencia recurrida no contiene datos, que no sean los generales sobre los requisitos del error para invalidar el contrato, al margen del señalado defecto de información adecuada, que permitan identificar, en su esencia y requisitos, la anómala formación de la voluntad de la mercantil "Lozauto" en el momento de contratar. Y, además, aunque en muchas ocasiones un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesita para contratar, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, como pone de manifiesto la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012, al menos en términos absolutos. También siguiendo la doctrina de esa sentencia, que resuelve un caso similar al ahora enjuiciado, debe ponerse de relieve que lo que en la demanda se pretende es la nulidad (subsidiariamente la resolución) del contrato litigioso por la concurrencia del vicio o error en el consentimiento, no la nulidad por la supuesta infracción de normas imperativas relativas a la información que debía proporcionar la entidad de crédito a su cliente; ni tampoco la declaración de una ineficacia sobrevenida del contrato por la desaparición posterior de su causa por una alteración de las circunstancias tomadas en consideración como base del resultado perseguido por ambas partes: no tiene en este sentido encaje fáctico la alegación de la demandante de que el Sr. Mariano creía suscribir un seguro. Señala el Tribunal Supremo - así las sentencias de su Sala Primera de 18 de febrero de 1985, de 28 de septiembre de 1996, de 21 de mayo de 1997 y de 12 de noviembre de 2010, entre otras muchas - que hay error-vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es lógico - añade el Alto Tribunal - "que un elemental respeto a la palabra dada - "pacta sunt servanda" - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado". Y es que el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad (autonomía de la voluntad), deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una "ley privada" cuyo contenido determinan.

La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone, por tanto, en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos. En consecuencia, para que quepa hablar del error como vicio del consentimiento es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración; lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer, además de sobre la persona, en determinados casos sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo; esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato, que es uno de los requisitos que exige el artículo 1261.2º del Código Civil. Además, el error ha de ser esencial en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas -, y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento, como establece la sentencia primeramente citada. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sea acertada o no - al consentir - su representación sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. "Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano". En definitiva, el error-vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - así las sentencias del TS de 4 de enero de 1982, de 28 de septiembre de 1996, de 17 de julio de 2000 y de 13 de mayo de 2009, entre otras - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Como queda probado la entidad "Lozauto S.C.A." y la mercantil "Bankinter S.A." celebraron un contrato, en fecha 20 de septiembre de 2007, tras varias reuniones y entrevistas de empleados del Banco con el Sr.

Mariano, representante legal de la actora. Presume el juzgador, ante las versiones de una y otra parte, que son contradictorias, que no acredita "Bankinter" que entregara documentación previa a "Lozauto", ni que le informara sobre el "Clip Bankinter" con anterioridad a su firma. Pero lo cierto es que la presunción ha de ser la contraria cuando el contrato aparece firmado en sus condiciones generales y en las particulares por el Sr. Mariano, y cuando, además, la documentación contractual detalla con claridad el objeto y la causa del contrato; lo que desecha la idea de que pueda interpretarse como un contrato de seguro. No se olvide que la fórmula para las liquidaciones y la posibilidad de que éstas se produzcan negativas, es decir, como cargos, es evidente; y que se menciona en diversas ocasiones en el texto del contrato la posibilidad de que el cliente sea quien deba pagar al banco, lo cual es entendible, como dice la apelante, sin tener que poseer elevados conocimientos financieros o económicos. En definitiva, por el contrato las partes debían ejecutar unas prestaciones inicialmente determinables, pero cuya determinación quedó sujeta a factores básicamente aleatorios, dada la inestabilidad del índice de referencia utilizado, lo que puede traducirse en que, claramente, la operación financiera, en su conjunto, tuvo un carácter puramente especulativo, "en el sentido etimológico de realizada con la esperanza de obtener beneficios, basada en las variaciones de los índices utilizados". Y de esa naturaleza de la operación tuvo conocimiento la demandante, no sólo por resultar así de los trazos fundamentales de la reglamentación pactada, sino también porque el Sr. Mariano no niega categóricamente que fuera expresamente informado por el comercial del Banco, en lo esencial, de los riesgos. Se alega y el Juez lo asume, pero no se aportan datos, que "Bankinter" ocultó maliciosamente información, por lo que no puede entenderse probado lo que sería en la conducta del Banco un dolo omisivo. Tampoco se prueba en autos con contundencia el grado de influencia que pudiera haber tenido en la celebración del contrato, cuyo nombre ya presupone que está impulsado por la común voluntad de que lo aleatorio cumpla un papel determinante del resultado económico, el desconocimiento de un futuro cambio de las condiciones existentes al contratar, cuando es lo normal en el "Swap" que la incertidumbre excluya la seguridad y que ésta sea sustituida por la lógica asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida contrapuesto a la esperanza de ganancia. En definitiva, el error supuestamente sufrido por el representante de la demandante sobre la fluctuación del euribor y las condiciones del coste asociado a la cancelación anticipada del producto, no se prueba contradictorio con la reglamentación creada con la perfección del contrato; y no resulta de lo actuado que "Lozauto" hubiera sufrido un error invalidante del contrato litigioso, por lo que procede estimar el recurso de apelación y desestimar correlativamente la demanda interpuesta en su día, pues es evidente que, no probado el error invalidante ni la falta de información que lo amparase, tampoco puede acogerse la resolución contractual que se pretende subsidiariamente. La revocación de la sentencia ahora revisada y la consiguiente absolución de la entidad demandada implican la condena de la demandante al abono de las costas causadas en la primera instancia ya que el artículo 394.1 de la LEC, al consagrar como regla general en la materia el principio objetivo del vencimiento, establece que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, lo que no ocurre en este supuesto.