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jueves, 27 de febrero de 2014

Mercantil. Banca. Participaciones preferentes. Legitimación pasiva. Acciones ejercitadas. Caducidad. Contenido, naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes; deber de información y su prestación; incumplimiento por el Banco de la obligación informativa precontractual. Perfil del inversor. Nulidad de las órdenes de compra y efectos de tal declaración.


Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 9ª) de 2 de diciembre de 2013 (D. GONZALO MARÍA CARUANA FONT DE MORA).  

[Ver sentencia completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- Posición de las partes litigantes. El actor F V R adquirió por la entidad demandada BNP PARIBAS en fecha de 18/12/2006 74 participaciones preferentes emitidas por LANDSBANKI ISLANDS HF por importe de 74.000 euros; el mismo día su esposa efectuó igual adquisición por otras tantas participaciones y por idéntico importe y en fecha de 3/9/2008 el actor adquiere de su esposa las participaciones de esta. Como la entidad demandante no entregó documentación alguna informativa de tales productos ni efectuó valoración sobre adecuación del producto al demandante, en fecha de 30/5/2012, presenta la demanda de nulidad absoluta de la orden de compra de los valores por vulneración de normas imperativas (Ley Mercado de Valores, RD 629/1993 de 3 de mayo y Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios) o anulabilidad por concurrir error en el consentimiento al haber un total desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando (artículo 1261 y 1300 Código Civil), pidiendo la nulidad de pleno derecho o anulabilidad de las órdenes de compra y la condena de la entidad demandada a la devolución de la cantidad invertida (148.000 euros) menos la cantidad obtenida de rentabilidad (16.187,50 euros). Igualmente ejercitaba con carácter subsidiario la acción de responsabilidad extracontractual ex-artículo 1902 Código Civil, dada la actuación descuidada de BNP PARIBAS como gestor o administrador de facto de los fondos confiados o por una mala praxis bancaria e ineficaz dado el resultado final de pérdida total de la inversión fijando el importe de indemnización en la cantidad de 131.812,50 euros.
La entidad demandada se personó en autos y contestó a la demanda plantando como defensas, en sumario; 1º) Prescripción de la acción de nulidad de contrato por transcurso del plazo de cuatro años en aplicación del artículo 1301 del Código Civil y prescripción de la acción planteada con carácter subsidiaria por el artículo 1968 del Código Civil por transcurso del plazo anual; 2º) Falta de legitimación pasiva en la acción de nulidad contractual pues BNP Paribas no fue el emisor del producto; 3º) Falta de litisconsorcio pasivo necesario por no interpelarse a la entidad emisora LANDSBANKI ISLANDS; 4º) No haber contrato de asesoramiento con el demandante, siendo la relación entre partes de mera comisión mercantil; 5º) Ser el actor persona con conocimientos expertos en materia de inversión y conocedor de forma perfecta de las participaciones preferentes al haber suscrito con anterioridad a la adquisición de las Landsbanki productos de igual naturaleza, contenido y riesgo, por lo que no existe el error como vicio en el consentimiento; 6º) Inexistencia de vulneración de la Ley de Mercado de Valores, RD 629/93 de 3 de mayo y normativa de protección de consumidores y usuarios al haber informado al Sr. V de la clase de producto, siendo decididos por él su contratación y ser adecuado tal producto de inversión a su perfil.
SEGUNDO.- La sentencia del Juzgado Primera Instancia; recurso de apelación e impugnación contra dicha resolución.
Rechazada en el acto de la audiencia previa la falta de litisconsorcio pasivo necesario, se dicta sentencia por la que se acoge la falta de legitimación pasiva respecto a la acción de nulidad y anulabilidad y se desestima de forma expresa esa acción principal. El Juzgador acoge, sin embargo, la acción subsidiaria de responsabilidad extracontractual fijando que la entidad demandada que ostentaba una actuación de mediación o comisión en la colocación del producto incumple las obligaciones legales y reglamentarias al no prestar la información pertinente al actor que no era persona cualificada y capacitada para decidir sobre concretas inversiones sin asesoramiento, concluyendo en aplicación de la doctrina jurisprudencial de la unidad de culpa civil con la condena a BNP PARIBAS la sociedad demandada por responsabilidad contractual, si bien aprecia, también, concurrir culpa del actor y por ello reduce a la mitad la cantidad reclamada como daños y perjuicios.
Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación la parte demandada por los motivos que a continuación se expone de forma sumaria: 1º) Error por la no aplicación del artículo 1968 en relación con el artículo 1902 del Código Civil sobre la prescripción de la acción subsidiaria estimada en la sentencia recurrida; 2º) Error en la apreciación de la prueba al no valorarse la extensa documental aportada que revela tener el actor una amplia experiencia en productos financieros, en concreto, similares a las participaciones preferentes, antes y después de suscribir las que son atacadas en este proceso; 3º) Error en la aplicación de los artículos 1258, 1108 y 1902 del Código Civil, al producirse en la sentencia un cambio en la causa de pedir que produce indefensión, no concluyéndose de la prueba el incumplimiento por parte de BNP PARIBAS de las nomas legales y reglamentarias en la información del producto financiero vigentes a la fecha de su contratación y en todo caso los daños al actor no estarían causados por la demandada sino por la entidad emisora; 4º) Subsidiariamente a los anteriores apartados, no dar explicación alguna en la acción estimada sobre el nexo causal entre la negligencia imputada (no dar información al cliente) y el daño reclamado, extensible a las participaciones preferentes adquiridas en septiembre de 2008 por el actor a su mujer que no fue por el valor a la par sino por el valor de 59%; razones por las que interesaba la revocación de la sentencia por otra que desestime la demanda.
La parte actora se opone al recurso de apelación y entabla impugnación de la sentencia pidiendo su revocación, alegando que debe ser rechazada la falta de legitimación pasiva de la demandada por ser la entidad que suministra o media en la inversión de los productos financieros y analizarse la acción de nulidad y anulabilidad entabladas con carácter principal al concurrir vulneración de normativa imperativa y omisión de información por la entidad demandada provocando el error en el actor a la hora de contratar el producto. De mantenerse la estimación de la acción de responsabilidad extracontractual, deducida subsidiariamente, concurre incongruencia extra petita al apreciar una concurrencia de culpas no pedida por parte alguna, amén de no concurrir culpa alguna por el actor, solicitando la revocación de la sentencia para que se estime la acción principal con los pedimentos fijados en la demanda y subsidiariamente se confirme la sentencia en cuanto a la condena por responsabilidad extracontractual, pero sin aplicación de la concurrencia de culpas y se condene a la entidad demandada al pago del importe de 131.812,50 euros.
TERCERO.- Incongruencia de la sentencia del Juzgado Primera Instancia. A tenor de los parámetros expuestos de la posición de las partes y contenido de la sentencia, esta Sala ya adelanta que los razonamientos base de la estimación parcial de la pretensión del actor, resultan incongruentes amen de confusos, no respetando los dictados del artículo 218 en relación con el artículo 209-3º de la Ley Enjuiciamiento Civil, porque se acoge la acción subsidiaria con los argumentos que en pliego principal son la causa de pedir de la responsabilidad contractual y no en los presupuestos fácticos invocados como negligencia, sustentados en una descuidada o mala praxis en el cuidado y gestión de los fondos confiados y una vez fijada tal imputación en la sentencia se aplica, en cambio, un mecanismo de minoración propio de la responsabilidad extracontractual, cual es, la concurrencia de culpas no peticionada por parte alguna, que no se compagina con la responsabilidad contractual. Por tanto se muda en la sentencia, la acción subsidiaria con unos hechos diversos a los deducidos por el actor, pecando de incongruente, pues es doctrina jurisprudencial reiterada por el Tribunal Supremo, sentencias entre otras muchas de 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997, 11 de febrero de 1998 y 27 de marzo de 2006 que " puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio "iura novit curia".
Tal forma resolutiva no puede tener amparo en este caso en la doctrina jurisprudencial de la unidad de culpa civil acogida por el Juzgador para constituir y apoyar su solución, porque no se aplica de forma correcta, como denuncia la parte apelante, dado que por un lado no fue invocada por la parte demandante ya que se diferenció clara y perfectamente las acciones entabladas y su forma de planteamiento, con base fáctica diversa para una y otra que la sentencia recurrida, en cambio, mezcla ambas y va mudando los hechos (causa de pedir) de una a otra clase de responsabilidad, resultando que al final efectúa una amalgama de responsabilidades que no es pertinente, provocando, dado el contenido de los pliegos dirigidos a este Tribunal, la confusión en si la razón estimatoria de parte de la pretensión actora ha sido por una acción de responsabilidad por negligencia o por incumplimiento contractual.
En todo caso, no obstante tal vicio de la sentencia, en virtud del contenido del recurso de apelación e impugnación y su oposición, resulta conforme al artículo 465-5 de la Ley Enjuiciamiento Civil, que todas las cuestiones fácticas y jurídicas deducidas en la instancia son objeto de revisión por este Tribunal de la alzada y por tanto debe tratarse la acción principal planteada por el demandante.
CUARTO.- Legitimación de la demandada BNP PARIBAS. Conforme a los planteamientos de las partes, la primera cuestión a dilucidar es la falta de legitimación pasiva de BNP PARIBAS ante la acción de nulidad contractual por vulneración de normas imperativas o anulabilidad por error en el consentimiento de las órdenes de compra de participaciones preferentes de Landsbanki y que el Juzgador sienta en no actuar aquélla como vendedora en nombre propio de los citados valores concluyendo que el actor no puede interpelar a dicha parte para responder de las consecuencias jurídicas de tales acciones.
La Sala no comparte la razón del juzgador y acepta los argumentos en este punto de la parte impugnante. No nos encontramos, en rigor jurídico, ante un contrato de compraventa por el que la entidad demandada "vende" en nombre de tercero unas participaciones preferentes, sino ante un negocio de inversión que es mediado (prestado) por la entidad demandada a la que se imputa incumplir las normas legales (esencialmente la Ley de Mercado de Valores y RD 1993 de 3 de mayo) que reglan la información en tal clase de negocios y se concluye como sanción por dicha vulneración con la nulidad de esos negocios y también por la producción de un error en el cliente inversor causado por tal infracción. Estas normas de actuación de obligado cumplimiento en este sector, son exigibles conforme al artículo 78 de la Ley de Mercado de Valores, entre otros, a las empresas de servicio de inversión (además de las emisoras) cualidad que al caso es indudable presta la demandada. Por tanto, siendo el contrato por el que el actor adquiere las participaciones preferentes otorgado entre los litigantes y siendo a tal acto al que se imputa esa infracción legal y error en el consentimiento por la omisión de información, es evidente por el principio de relatividad contractual (artículo 1257 Código Civil) que sus efectos se despliegan entre esas partes y por tal imputación la demandada está sobradamente legitimada para soportar la acción deducida, pues es su conducta en la colocación de tal producto la que por las acciones entabladas debe ser objeto de examen y enjuiciamiento. A ello debe unirse que tales adquisiciones se enmarcan en el contrato de depósito de valores habido entre litigantes; que BNP PARIBAS oferta al demandante este producto financiero y la orden de compra está suscrita y mediada por la demandada que además es quien percibe del actor el importe de la inversión y a quien va comunicando el devenir de dicha inversión.
QUINTO.- Prescripción o caducidad de la acción. Paso siguiente es examinar si la acción de nulidad contractual dirigida contra BNP PARIBAS sustentada en el vicio de consentimiento está prescrita o caducada por transcurso del plazo de cuatro años del artículo 1301 Código Civil, (la nulidad radical o absoluta es imprescriptible) defendido en contestación a la demanda y la sentencia del Juzgado Primera Instancia no examina tal cuestión por la razón expuesta en el anterior fundamento.
La Sala debe rechazar tal prescripción y volver a reiterar el razonamiento expuesto en la sentencia de 11/7/2011 (Pte. Sra. Martorell) indicando, "La norma aplicada por el magistrado 'a quo' ha sido interpretada por la Sala Primera del Tribunal Supremo. Señala la Sentencia de 6 de septiembre de 2006 (Tol 1014544) que la ambigüedad terminológica del artículo 1301 CC al referirse a la 'acción de nulidad', ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; resultando asimismo de la expresada Sentencia que el plazo fijado en el precepto para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que 'adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley', siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC, al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC, 'concurran los requisitos que expresa el artículo 1261', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales 'no hay contrato'. Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1261 CC se está en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho, equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente... Habiendo sido expresamente controvertido en la alzada el dies 'a quo' para el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1301 del C. Civil para los casos de anulabilidad por error, dolo, o falsedad de la causa, en relación con la argumentación de la resolución disentida, conviene señalar que la Sentencia del 11 de junio de 2003 (Tol 276114) declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código. En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumació' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó...'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil'".
Al caso nos encontramos ante un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene una plazo perpetuo y a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo y obligaciones de gestión (abono de cupones, custodia, tal como se observa en el certificado remitido en fase de prueba).
SEXTO.- Contenido, naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes; deber de información y su prestación. El actor adquiere de la demandada unas participaciones preferentes. Estas son valores emitidos por una entidad mercantil reguladas en la Ley 13/1985 de 25 de mayo de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros cuyo artículo 7 fija constituyen recursos propios de las entidades de crédito y su Disposición Adicional Segunda, en la redacción vigente a diciembre de 2006 viene a fijar las notas singulares de esta clase de producto de inversión. Así debe señalarse que el valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor razón por la que el preferentista no tiene un derecho de crédito frente a la entidad y no puede exigir el pago del importe de la participación; no otorgan al suscriptor participación en el capital (no se ostenta por su adquisición la cualidad de accionista), tampoco se tienen derechos políticos (derecho de voto), ni otorgan derechos de suscripción preferentes; presentan carácter perpetuo y su rentabilidad no está garantizada al depender de los beneficios que obtenga aquella entidad pero sí que participa o cubre las pérdidas del emisor, hasta el punto de poder perder el monetario invertido por lo que el mismo tampoco está garantizado y por último, son productos propios o que cotizan en un mercado secundario. En caso de liquidación de la entidad emisora la posición del preferentista en la prelación crediticia está inmediatamente después de todos los acreedores, subordinados o no, y por delante de los accionistas ordinarios.
Las participaciones preferentes están expresamente mencionadas en el apartado h) del artículo 2-1 de la Ley de Mercado de Valores (en redacción dada por la Ley 47/2007) como producto comprendido en la aplicación de dicho texto legal, pero con perfecto encuadre en el mismo artículo en su precedente redacción y de hecho no es objeto de discusión tal aplicación. La Comisión Nacional de Mercado de Valores describe a las Participaciones Preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Además, advierte, son un instrumento complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido; es decir, que son un producto de inversión al que se asocia un riesgo elevado de pérdidas.
El carácter de producto complejo (exige ciertos conocimientos técnicos para su comprensión) y de alto riesgo como se ha expuesto, afecto a la normativa del mercado de valores, obliga a la entidad de servicio de inversión que las promociona, oferta o comercializa a prestar una detallada información. Al caso presente teniendo en cuenta la fecha de 12 de diciembre de 2006, el artículo 78 de la Ley de Mercado de Valores imponía, como se ha trascrito supra, unas normas de conducta que se desarrollan en el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores (redactado conforme a la Ley 44/2002 de 22 de noviembre) en su ordinal 1 apartado a), obliga a la entidad de crédito a "comportarse con la diligencia y transparencia en interés de su cliente"; el apartado e); "...Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados". El artículo 4 del Anexo del RD 629/1993 de 3 de mayo (de obligado cumplimiento como norma de conducta para la entidad demandada por mor del artículo 78 de la Ley de Mercado de Valores en la redacción legal dicha), en cuanto al deber informativo impone a las entidades que solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando sea relevante para los servicios que se vayan a proveer. Y con especial incidencia para la solución litigiosa, el artículo 5 obliga a prestar la información de forma "clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata".
Ciertamente, como invoca el Banco demandado, la normativa expuesta no refiere a que la información deba ser vía escrita, aunque el último precepto habla de información "entregada" y dado el significado literal del verbo "entregar", cual es, poner en manos o poder de otro una cosa, resulta indudable que tal prestación debe tener o presentar un carácter material, pero en todo caso, es la entidad profesional quien tiene la carga de su justificación y en el caso presente, no la ha cumplido. En fase precontractual, no hay instrumento alguno que pusiera en conocimiento del Sr. V la clase de producto financiero que se adquiere, la explicación de su contenido, funcionamiento y sus riesgos. El actor niega desde su demanda haber recibido cualquier clase de información. La entidad bancaria se apoya para justificar tal carga en el documento 46 y en el testimonio del director de la Sucursal, Sr. Roda. Valorada en conjunto esta prueba testifical conforme al artículo 376 de la Ley Enjuiciamiento Civil, confrontándola con los documentos a que refiere el citado testigo, tal declaración es de todo punto insuficiente para dar por acreditado dicha prestación informativa. De entrada, llama la atención que admitiendo el testigo disponer del folleto de emisión de estas participaciones preferentes (la Sala debe poner de relieve la trascendencia de tal instrumento al fijar los datos relevantes de la emisión de las preferentes), no se le entrega al demandante, con la excusa (no amparada legal ni reglamentariamente) de estar en idioma inglés y añadiendo el mentado testigo que tampoco fue pedido por el actor, apostilla inadmisible pues para ello el cliente debe conocer que existe tal folleto de emisión (dato no justificado), pero sobre todo porque la carga informativa es de la entidad demandada no del cliente quien no debe promover dicha información, cuando es la demandada quien le oferta el producto complejo (dato fáctico indiscutido). El documento 46 de la contestación, a la vista de su contenido y con independencia que está impugnado en la audiencia previa y negada su exhibición y entrega en el interrogatorio del actor, es una oferta de diversos productos de preferentes de los que comercializa la demandada, donde se hace colación a treinta y un productos de emisoras diferentes con los precios de la emisión, entre ellos Landsbanki, en modo alguno, refiere o precisa tal instrumento el contenido y riesgo propio de esa clase concreta de participación preferente.
Tampoco al momento contractual la entidad demandada tiene una conducta clara y correcta, no explicitando el producto objeto de inversión y los términos del impreso que utiliza (a los que remite el testigo mencionado) son de todo punto insuficiente para que el suscriptor sepa con pleno conocimiento de causa el producto financiero complejo y de alto riesgo que está adquiriendo. En la orden de compra aportada como documento 1, con igual reflejo al documento 5 de la contestación, a la hora de fijar la clase y denominación del valor menciona "Ac. Landsbanki Island. Pre", la cantidad de títulos, (74), importe 74.000 euros y 6,25%. No consta en tal instrumento el término "participación preferente", ni su significado, desarrollo y riesgo. Está, antes de la firma del ordenante, impresa la siguiente redacción "El ordenante hace constar que recibe copia de la presente orden, que conoce su significado y trascendencia, así como que ha sido informado de la tarifa de comisiones y gastos aplicados a la operación..", es decir, siquiera indica haber sido informado del producto contratado. En el apartado de plazo (al caso de enorme relevancia, dado su carácter perpetuo) está en blanco, sin rellenar, aunque tiene un asterisco con el ordinal 6*, pero en el anverso no hay pie de página para explicar tal apartado y el reverso está en blanco. La confusión en las abreviaturas es patente, pues dado las contracciones usadas "Acc." y "Pre", puede pensarse que se están suscribiendo "acciones preferentes" producto que no es el finalmente o verdaderamente contratado.
Por tanto la conclusión a la que se llega es que la entidad demandada incumplió con su obligación informativa antes del contrato y con la explicativa en el contrato y por ende no despliega la transparencia que la Ley le exige e impone en tal actuar.
SÉPTIMO.- Paso siguiente y principal defensa de la entidad demandada es que el actor es un experto inversor con pleno conocimiento del producto contratado dado ser `persona que lleva más de veinte años consumiendo productos de inversión.
Ciertamente consta que FV es persona inversora, no en vano ostenta desde hace años con la entidad demandada un contrato de administración y depósito de valores, pero no por ello debe concluirse, sin más, como pretende la parte demandada apelante con el pleno conocimiento del producto complejo y de riesgo que estamos analizando. Lo realmente trascendente es que a fecha de contratación del producto (diciembre de 2006) el actor conociese el significado, funcionamiento y riesgos de las participaciones preferentes, como producto complejo y de alto riesgo. Para realizar el juicio comparativo con otros productos financieros o de inversión determinantes de ese grado de conocimiento o experiencia, la parte demandada aportó con la contestación a la demanda una extensa documental y analizada la misma, es evidente de entrada que deben excluirse por inservible para tal juicio, operaciones que, o bien no son complejas (acciones que cotizan en bolsa) o que no llevan un alto riesgo (deuda pública) u otras sobre las que nada se explicita (fondos) y es carga de la entidad demandada conforme al artículo 217 de la Ley Enjuiciamiento Civil la justificación de la actual defensa.
En concreto, el Tribunal va a valorar de forma minuciosa las tres operaciones que la demandada indicó en pliego de contestación ser anteriores en fecha a 12 de diciembre de 2006, afirmando que constituyen productos de inversión (participaciones preferentes) idénticas a las que ahora son objeto de anulación. Para ello se van a analizar los documentos que reflejan tales actos donde consta la intervención del actor que ya de entrada, necesario es advertir, ostentaba la condición profesional de agente comercial. Así;
1º) En fecha de 18/4/2001 suscribe como orden de compra "part. preferentes de BBVA", documento 9, pero en el cargo en cuenta de tal operación, doc. 9 bis, se describe literalmente como "SUSCRIPCIÓN AC. PREF. BBVA INTERNAT.LTD" y en el documento 10, orden de venta del producto, se describe de forma literal como "AC. BBVA INT.LTD". En dichos documentos no consta explicación alguna de lo que es una participación preferente, su funcionamiento y sus riesgos. No se ha traído explicación instrumental de este producto y la confusión en su denominación resulta evidente, hasta el punto de ignorar en concreto qué clase de producto es el contratado, si estamos ante una acción, una acción preferente o una participación preferente, siendo evidente el distinto y diverso significado y contenido de tales productos.
2º) Orden de compra de preferentes de Deustche Bank. Lleva fecha de 22/2/2006 y se define literalmente como "Ac. Pref. Deustche Postbank" y se añade "3 años hasta 7/6/2009". No hay mención expresa al término "participación preferente"; no hay explicación al igual que en el apartado precedente de lo que consiste la misma y tampoco se ha aportado instrumento informativo alguno para comprobar si es el mismo producto, ocurriendo de igual manera que en el apartado anterior, la confusión terminológica, pues la abreviatura utilizada da a entender que lo adquirido es una "Acción preferente" de la entidad bancaria emisora.
3º) Orden de compra de 26/4/2006 se describe el producto "PART. PREF. BNP PARIBAS". y se pone "Cad 17/10/2011". No se explica ni hay mención al contenido del valor, su funcionamiento y riesgos; siquiera se aporta el folleto de emisión lo que al caso es trascendente pues la demandada es la entidad emisora, para comprobar si es un producto de iguales características que el ahora enjuiciado.
Por tanto de estas tres operaciones en las que se defiende la demandada, solo la última refiere de forma indicativa a participaciones preferentes, pero en la misma no hay explicación alguna del producto ni consta tampoco previa información para concluir que en la contratación de las Landsbanski conociese el significado, funcionamiento y riesgos del producto, por lo que resulta inidónea para sentar esos conocimientos del demandante que es lo relevante y de tal instrumento no se desprende pudiese llegar a tener los mismos..
OCTAVO.- Nulidad de las órdenes de compra y efectos de tal declaración. La falta de información del producto ofrecido y su suscripción desconociendo sus elementos esenciales determinan la nulidad del contrato en cuanto se presta un consentimiento sin tener la representación real de lo que se suscribe por un error esencial, conforme al artículo 1265 y 1266 del Código Civil, calificado jurisprudencialmente por "conocimiento defectuoso importante de cuantas circunstancias tenían que contribuir a la recta formación del debido consentimiento" (Sentencia Tribunal Supremo 23/2/1993 y 19/2/1996); siendo por ende esencial (se desconoce el riesgo elemento propio del producto, su plazo de duración y el funcionamiento del mismo), no siendo excusable (requisito jurisprudencial que no legal) por la razón dispuesta en el anterior fundamento y porque no puede exigirse o reprocharse al actor ser diligente, cuando es la entidad bancaria la que está provocando, al incumplir claramente su deber profesional, por no informar de forma cumplida y correcta, ese desconocimiento en la esencia del negocio jurídico al suscriptor del mismo.
Ahora bien, tal error como vicio en el consentimiento debe radicar en el momento de contratar, esto es al caso en 12/12/2006, y por tanto la demandada tiene la obligación de restituir al actor, consecuencia fijada en el artículo 1300 del Código Civil, el importe desembolsado en dicha operación 74.000 euros con deducción del importe de rendimiento obtenido (8.093,75 euros, así certificado) que da el resultado monetario de 66.006,25 euros y los intereses legales que la demandante pedía desde la interpelación judicial, debe ser desde la fecha de la sentencia del Juzgado Primera Instancia, dada la liquidación judicial operada en la cuantificación. La Sala entiende que no procede otorgar mayor cantidad, pues el otro contrato de inversión está reconocido fue suscrito exclusivamente por la esposa del demandante y por ende no puede trasladarse el error del consentimiento del actor a dicha persona no interviniente en el proceso, pues en septiembre de 2008 lo que acontece no es la adquisición vía BNP PARIBAS de otras participaciones por el demandante, sino un negocio jurídico entre cónyuges de liquidación de un régimen económico matrimonial, con la adjudicación de las preferentes adquiridas por la esposa dos años antes. Es decir, que con independencia de que de tales preferentes integrasen la sociedad ganancial, en la que indudablemente el actor ostentaba derechos dominicales, la acción entablada y acogida en parte exige que al momento de contratar el cliente padezca un error, cuestión que al ser la titular de tal relación persona no interviniente en autos no puede ser estimada.
La estimación de la acción principal de la demanda, si bien parcialmente en cuanto a su consecuencia, determina la inviabilidad de examinar la acción subsidiaria.
NOVENO.- Por todas las consideraciones expuestas, es de acoger parcialmente tanto el recurso de apelación como la impugnación, pues se modifica la fundamentación jurídica y escasamente el importe de condena, razón por la cual no se hace pronunciamiento de las costas procesales causadas en la alzada manteniéndose el pronunciamiento de costas de la instancia en aplicación del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil.

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