Sentencia de la Audiencia Provincial
de Valencia (s. 9ª) de 2 de diciembre de 2013 (D. GONZALO MARÍA CARUANA FONT DE
MORA).
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PRIMERO.-
Posición de las partes litigantes. El actor F V R adquirió por la entidad
demandada BNP PARIBAS en fecha de 18/12/2006 74 participaciones preferentes
emitidas por LANDSBANKI ISLANDS HF por importe de 74.000 euros; el mismo día su
esposa efectuó igual adquisición por otras tantas participaciones y por
idéntico importe y en fecha de 3/9/2008 el actor adquiere de su esposa las
participaciones de esta. Como la entidad demandante no entregó documentación
alguna informativa de tales productos ni efectuó valoración sobre adecuación del
producto al demandante, en fecha de 30/5/2012, presenta la demanda de nulidad
absoluta de la orden de compra de los valores por vulneración de normas
imperativas (Ley Mercado de Valores, RD 629/1993 de 3 de mayo y Ley General de
Defensa de Consumidores y Usuarios) o anulabilidad por concurrir error en el
consentimiento al haber un total desconocimiento de lo que realmente se estaba
contratando (artículo 1261 y 1300 Código Civil), pidiendo la nulidad de pleno
derecho o anulabilidad de las órdenes de compra y la condena de la entidad
demandada a la devolución de la cantidad invertida (148.000 euros) menos la
cantidad obtenida de rentabilidad (16.187,50 euros). Igualmente ejercitaba con
carácter subsidiario la acción de responsabilidad extracontractual ex-artículo
1902 Código Civil, dada la actuación descuidada de BNP PARIBAS como gestor o
administrador de facto de los fondos confiados o por una mala praxis bancaria e
ineficaz dado el resultado final de pérdida total de la inversión fijando el
importe de indemnización en la cantidad de 131.812,50 euros.
SEGUNDO.-
La sentencia del Juzgado Primera Instancia; recurso de apelación e impugnación
contra dicha resolución.
Rechazada
en el acto de la audiencia previa la falta de litisconsorcio pasivo necesario,
se dicta sentencia por la que se acoge la falta de legitimación pasiva respecto
a la acción de nulidad y anulabilidad y se desestima de forma expresa esa
acción principal. El Juzgador acoge, sin embargo, la acción subsidiaria de
responsabilidad extracontractual fijando que la entidad demandada que ostentaba
una actuación de mediación o comisión en la colocación del producto incumple
las obligaciones legales y reglamentarias al no prestar la información pertinente
al actor que no era persona cualificada y capacitada para decidir sobre
concretas inversiones sin asesoramiento, concluyendo en aplicación de la
doctrina jurisprudencial de la unidad de culpa civil con la condena a BNP
PARIBAS la sociedad demandada por responsabilidad contractual, si bien aprecia,
también, concurrir culpa del actor y por ello reduce a la mitad la cantidad
reclamada como daños y perjuicios.
Contra
dicha sentencia interpone recurso de apelación la parte demandada por los
motivos que a continuación se expone de forma sumaria: 1º) Error por la no
aplicación del artículo 1968 en relación con el artículo 1902 del Código Civil
sobre la prescripción de la acción subsidiaria estimada en la sentencia
recurrida; 2º) Error en la apreciación de la prueba al no valorarse la extensa
documental aportada que revela tener el actor una amplia experiencia en
productos financieros, en concreto, similares a las participaciones
preferentes, antes y después de suscribir las que son atacadas en este proceso;
3º) Error en la aplicación de los artículos 1258, 1108 y 1902 del Código Civil,
al producirse en la sentencia un cambio en la causa de pedir que produce
indefensión, no concluyéndose de la prueba el incumplimiento por parte de BNP
PARIBAS de las nomas legales y reglamentarias en la información del producto
financiero vigentes a la fecha de su contratación y en todo caso los daños al
actor no estarían causados por la demandada sino por la entidad emisora; 4º)
Subsidiariamente a los anteriores apartados, no dar explicación alguna en la
acción estimada sobre el nexo causal entre la negligencia imputada (no dar
información al cliente) y el daño reclamado, extensible a las participaciones
preferentes adquiridas en septiembre de 2008 por el actor a su mujer que no fue
por el valor a la par sino por el valor de 59%; razones por las que interesaba
la revocación de la sentencia por otra que desestime la demanda.
La
parte actora se opone al recurso de apelación y entabla impugnación de la
sentencia pidiendo su revocación, alegando que debe ser rechazada la falta de
legitimación pasiva de la demandada por ser la entidad que suministra o media
en la inversión de los productos financieros y analizarse la acción de nulidad
y anulabilidad entabladas con carácter principal al concurrir vulneración de
normativa imperativa y omisión de información por la entidad demandada
provocando el error en el actor a la hora de contratar el producto. De
mantenerse la estimación de la acción de responsabilidad extracontractual,
deducida subsidiariamente, concurre incongruencia extra petita al apreciar una
concurrencia de culpas no pedida por parte alguna, amén de no concurrir culpa
alguna por el actor, solicitando la revocación de la sentencia para que se
estime la acción principal con los pedimentos fijados en la demanda y
subsidiariamente se confirme la sentencia en cuanto a la condena por
responsabilidad extracontractual, pero sin aplicación de la concurrencia de
culpas y se condene a la entidad demandada al pago del importe de 131.812,50
euros.
TERCERO.-
Incongruencia de la sentencia del Juzgado Primera Instancia. A tenor de los
parámetros expuestos de la posición de las partes y contenido de la sentencia,
esta Sala ya adelanta que los razonamientos base de la estimación parcial de la
pretensión del actor, resultan incongruentes amen de confusos, no respetando
los dictados del artículo 218 en relación con el artículo 209-3º de la Ley Enjuiciamiento
Civil, porque se acoge la acción subsidiaria con los argumentos que en pliego
principal son la causa de pedir de la responsabilidad contractual y no en los
presupuestos fácticos invocados como negligencia, sustentados en una descuidada
o mala praxis en el cuidado y gestión de los fondos confiados y una vez fijada
tal imputación en la sentencia se aplica, en cambio, un mecanismo de minoración
propio de la responsabilidad extracontractual, cual es, la concurrencia de
culpas no peticionada por parte alguna, que no se compagina con la
responsabilidad contractual. Por tanto se muda en la sentencia, la acción subsidiaria
con unos hechos diversos a los deducidos por el actor, pecando de incongruente,
pues es doctrina jurisprudencial reiterada por el Tribunal Supremo, sentencias
entre otras muchas de 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997, 11 de
febrero de 1998 y 27 de marzo de 2006 que " puede apreciarse vicio de
incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y
fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara
el principio "iura novit curia".
Tal
forma resolutiva no puede tener amparo en este caso en la doctrina
jurisprudencial de la unidad de culpa civil acogida por el Juzgador para
constituir y apoyar su solución, porque no se aplica de forma correcta, como
denuncia la parte apelante, dado que por un lado no fue invocada por la parte
demandante ya que se diferenció clara y perfectamente las acciones entabladas y
su forma de planteamiento, con base fáctica diversa para una y otra que la
sentencia recurrida, en cambio, mezcla ambas y va mudando los hechos (causa de
pedir) de una a otra clase de responsabilidad, resultando que al final efectúa
una amalgama de responsabilidades que no es pertinente, provocando, dado el
contenido de los pliegos dirigidos a este Tribunal, la confusión en si la razón
estimatoria de parte de la pretensión actora ha sido por una acción de
responsabilidad por negligencia o por incumplimiento contractual.
En
todo caso, no obstante tal vicio de la sentencia, en virtud del contenido del
recurso de apelación e impugnación y su oposición, resulta conforme al artículo
465-5 de la Ley
Enjuiciamiento Civil, que todas las cuestiones fácticas y
jurídicas deducidas en la instancia son objeto de revisión por este Tribunal de
la alzada y por tanto debe tratarse la acción principal planteada por el
demandante.
CUARTO.-
Legitimación de la demandada BNP PARIBAS. Conforme a los planteamientos de las
partes, la primera cuestión a dilucidar es la falta de legitimación pasiva de
BNP PARIBAS ante la acción de nulidad contractual por vulneración de normas
imperativas o anulabilidad por error en el consentimiento de las órdenes de
compra de participaciones preferentes de Landsbanki y que el Juzgador sienta en
no actuar aquélla como vendedora en nombre propio de los citados valores
concluyendo que el actor no puede interpelar a dicha parte para responder de
las consecuencias jurídicas de tales acciones.
QUINTO.-
Prescripción o caducidad de la acción. Paso siguiente es examinar si la acción
de nulidad contractual dirigida contra BNP PARIBAS sustentada en el vicio de
consentimiento está prescrita o caducada por transcurso del plazo de cuatro
años del artículo 1301 Código Civil, (la nulidad radical o absoluta es
imprescriptible) defendido en contestación a la demanda y la sentencia del
Juzgado Primera Instancia no examina tal cuestión por la razón expuesta en el
anterior fundamento.
Al
caso nos encontramos ante un contrato de inversión que no se consuma en el
momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene una
plazo perpetuo y a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus
obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo y obligaciones de
gestión (abono de cupones, custodia, tal como se observa en el certificado
remitido en fase de prueba).
SEXTO.-
Contenido, naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes; deber de
información y su prestación. El actor adquiere de la demandada unas
participaciones preferentes. Estas son valores emitidos por una entidad
mercantil reguladas en la Ley
13/1985 de 25 de mayo de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y
Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros cuyo artículo 7
fija constituyen recursos propios de las entidades de crédito y su Disposición
Adicional Segunda, en la redacción vigente a diciembre de 2006 viene a fijar las
notas singulares de esta clase de producto de inversión. Así debe señalarse que
el valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor
razón por la que el preferentista no tiene un derecho de crédito frente a la
entidad y no puede exigir el pago del importe de la participación; no otorgan
al suscriptor participación en el capital (no se ostenta por su adquisición la
cualidad de accionista), tampoco se tienen derechos políticos (derecho de
voto), ni otorgan derechos de suscripción preferentes; presentan carácter
perpetuo y su rentabilidad no está garantizada al depender de los beneficios
que obtenga aquella entidad pero sí que participa o cubre las pérdidas del
emisor, hasta el punto de poder perder el monetario invertido por lo que el
mismo tampoco está garantizado y por último, son productos propios o que
cotizan en un mercado secundario. En caso de liquidación de la entidad emisora
la posición del preferentista en la prelación crediticia está inmediatamente
después de todos los acreedores, subordinados o no, y por delante de los
accionistas ordinarios.
Las
participaciones preferentes están expresamente mencionadas en el apartado h)
del artículo 2-1 de la Ley
de Mercado de Valores (en redacción dada por la Ley 47/2007) como producto comprendido en la
aplicación de dicho texto legal, pero con perfecto encuadre en el mismo
artículo en su precedente redacción y de hecho no es objeto de discusión tal
aplicación. La
Comisión Nacional de Mercado de Valores describe a las
Participaciones Preferentes como valores emitidos por una sociedad que no
confieren participación en su capital ni derecho a voto, con vocación de
perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Además, advierte, son un
instrumento complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero
también pérdidas en el capital invertido; es decir, que son un producto de
inversión al que se asocia un riesgo elevado de pérdidas.
El
carácter de producto complejo (exige ciertos conocimientos técnicos para su
comprensión) y de alto riesgo como se ha expuesto, afecto a la normativa del
mercado de valores, obliga a la entidad de servicio de inversión que las
promociona, oferta o comercializa a prestar una detallada información. Al caso
presente teniendo en cuenta la fecha de 12 de diciembre de 2006, el artículo 78
de la Ley de
Mercado de Valores imponía, como se ha trascrito supra, unas normas de conducta
que se desarrollan en el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores (redactado conforme a la Ley 44/2002 de 22 de
noviembre) en su ordinal 1 apartado a), obliga a la entidad de crédito a
"comportarse con la diligencia y transparencia en interés de su
cliente"; el apartado e); "...Asegurarse de que disponen de toda la
información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente
informados". El artículo 4 del Anexo del RD 629/1993 de 3 de mayo (de
obligado cumplimiento como norma de conducta para la entidad demandada por mor
del artículo 78 de la Ley
de Mercado de Valores en la redacción legal dicha), en cuanto al deber
informativo impone a las entidades que solicitarán de sus clientes la
información necesaria para su correcta identificación, así como información
sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión
cuando sea relevante para los servicios que se vayan a proveer. Y con especial
incidencia para la solución litigiosa, el artículo 5 obliga a prestar la
información de forma "clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a
tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los
riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos
financieros de alto riesgo de forma que el cliente conozca con precisión los
efectos de la operación que contrata".
Ciertamente,
como invoca el Banco demandado, la normativa expuesta no refiere a que la
información deba ser vía escrita, aunque el último precepto habla de
información "entregada" y dado el significado literal del verbo
"entregar", cual es, poner en manos o poder de otro una cosa, resulta
indudable que tal prestación debe tener o presentar un carácter material, pero
en todo caso, es la entidad profesional quien tiene la carga de su
justificación y en el caso presente, no la ha cumplido. En fase precontractual,
no hay instrumento alguno que pusiera en conocimiento del Sr. V la clase de
producto financiero que se adquiere, la explicación de su contenido,
funcionamiento y sus riesgos. El actor niega desde su demanda haber recibido
cualquier clase de información. La entidad bancaria se apoya para justificar tal
carga en el documento 46 y en el testimonio del director de la Sucursal , Sr. Roda.
Valorada en conjunto esta prueba testifical conforme al artículo 376 de la Ley Enjuiciamiento
Civil, confrontándola con los documentos a que refiere el citado testigo, tal declaración
es de todo punto insuficiente para dar por acreditado dicha prestación
informativa. De entrada, llama la atención que admitiendo el testigo disponer
del folleto de emisión de estas participaciones preferentes (la Sala debe poner de relieve la
trascendencia de tal instrumento al fijar los datos relevantes de la emisión de
las preferentes), no se le entrega al demandante, con la excusa (no amparada
legal ni reglamentariamente) de estar en idioma inglés y añadiendo el mentado
testigo que tampoco fue pedido por el actor, apostilla inadmisible pues para
ello el cliente debe conocer que existe tal folleto de emisión (dato no
justificado), pero sobre todo porque la carga informativa es de la entidad
demandada no del cliente quien no debe promover dicha información, cuando es la
demandada quien le oferta el producto complejo (dato fáctico indiscutido). El
documento 46 de la contestación, a la vista de su contenido y con independencia
que está impugnado en la audiencia previa y negada su exhibición y entrega en
el interrogatorio del actor, es una oferta de diversos productos de preferentes
de los que comercializa la demandada, donde se hace colación a treinta y un
productos de emisoras diferentes con los precios de la emisión, entre ellos
Landsbanki, en modo alguno, refiere o precisa tal instrumento el contenido y
riesgo propio de esa clase concreta de participación preferente.
Tampoco
al momento contractual la entidad demandada tiene una conducta clara y
correcta, no explicitando el producto objeto de inversión y los términos del
impreso que utiliza (a los que remite el testigo mencionado) son de todo punto
insuficiente para que el suscriptor sepa con pleno conocimiento de causa el
producto financiero complejo y de alto riesgo que está adquiriendo. En la orden
de compra aportada como documento 1, con igual reflejo al documento 5 de la
contestación, a la hora de fijar la clase y denominación del valor menciona
"Ac. Landsbanki Island. Pre", la cantidad de títulos, (74), importe
74.000 euros y 6,25%. No consta en tal instrumento el término
"participación preferente", ni su significado, desarrollo y riesgo.
Está, antes de la firma del ordenante, impresa la siguiente redacción "El
ordenante hace constar que recibe copia de la presente orden, que conoce su
significado y trascendencia, así como que ha sido informado de la tarifa de
comisiones y gastos aplicados a la operación..", es decir, siquiera indica
haber sido informado del producto contratado. En el apartado de plazo (al caso
de enorme relevancia, dado su carácter perpetuo) está en blanco, sin rellenar,
aunque tiene un asterisco con el ordinal 6*, pero en el anverso no hay pie de
página para explicar tal apartado y el reverso está en blanco. La confusión en
las abreviaturas es patente, pues dado las contracciones usadas
"Acc." y "Pre", puede pensarse que se están suscribiendo
"acciones preferentes" producto que no es el finalmente o
verdaderamente contratado.
Por
tanto la conclusión a la que se llega es que la entidad demandada incumplió con
su obligación informativa antes del contrato y con la explicativa en el
contrato y por ende no despliega la transparencia que la Ley le exige e impone en tal
actuar.
SÉPTIMO.-
Paso siguiente y principal defensa de la entidad demandada es que el actor es
un experto inversor con pleno conocimiento del producto contratado dado ser
`persona que lleva más de veinte años consumiendo productos de inversión.
Ciertamente
consta que FV es persona inversora, no en vano ostenta desde hace años con la
entidad demandada un contrato de administración y depósito de valores, pero no
por ello debe concluirse, sin más, como pretende la parte demandada apelante
con el pleno conocimiento del producto complejo y de riesgo que estamos
analizando. Lo realmente trascendente es que a fecha de contratación del
producto (diciembre de 2006) el actor conociese el significado, funcionamiento
y riesgos de las participaciones preferentes, como producto complejo y de alto
riesgo. Para realizar el juicio comparativo con otros productos financieros o
de inversión determinantes de ese grado de conocimiento o experiencia, la parte
demandada aportó con la contestación a la demanda una extensa documental y
analizada la misma, es evidente de entrada que deben excluirse por inservible
para tal juicio, operaciones que, o bien no son complejas (acciones que cotizan
en bolsa) o que no llevan un alto riesgo (deuda pública) u otras sobre las que
nada se explicita (fondos) y es carga de la entidad demandada conforme al
artículo 217 de la
Ley Enjuiciamiento Civil la justificación de la actual
defensa.
En
concreto, el Tribunal va a valorar de forma minuciosa las tres operaciones que
la demandada indicó en pliego de contestación ser anteriores en fecha a 12 de
diciembre de 2006, afirmando que constituyen productos de inversión (participaciones
preferentes) idénticas a las que ahora son objeto de anulación. Para ello se
van a analizar los documentos que reflejan tales actos donde consta la
intervención del actor que ya de entrada, necesario es advertir, ostentaba la
condición profesional de agente comercial. Así;
1º)
En fecha de 18/4/2001 suscribe como orden de compra "part. preferentes de
BBVA", documento 9, pero en el cargo en cuenta de tal operación, doc. 9
bis, se describe literalmente como "SUSCRIPCIÓN AC. PREF. BBVA
INTERNAT.LTD" y en el documento 10, orden de venta del producto, se
describe de forma literal como "AC. BBVA INT.LTD". En dichos
documentos no consta explicación alguna de lo que es una participación
preferente, su funcionamiento y sus riesgos. No se ha traído explicación
instrumental de este producto y la confusión en su denominación resulta
evidente, hasta el punto de ignorar en concreto qué clase de producto es el
contratado, si estamos ante una acción, una acción preferente o una
participación preferente, siendo evidente el distinto y diverso significado y
contenido de tales productos.
2º)
Orden de compra de preferentes de Deustche Bank. Lleva fecha de 22/2/2006 y se
define literalmente como "Ac. Pref. Deustche Postbank" y se añade
"3 años hasta 7/6/2009". No hay mención expresa al término
"participación preferente"; no hay explicación al igual que en el
apartado precedente de lo que consiste la misma y tampoco se ha aportado
instrumento informativo alguno para comprobar si es el mismo producto,
ocurriendo de igual manera que en el apartado anterior, la confusión
terminológica, pues la abreviatura utilizada da a entender que lo adquirido es
una "Acción preferente" de la entidad bancaria emisora.
3º)
Orden de compra de 26/4/2006 se describe el producto "PART. PREF. BNP PARIBAS".
y se pone "Cad 17/10/2011". No se explica ni hay mención al contenido
del valor, su funcionamiento y riesgos; siquiera se aporta el folleto de
emisión lo que al caso es trascendente pues la demandada es la entidad emisora,
para comprobar si es un producto de iguales características que el ahora
enjuiciado.
Por
tanto de estas tres operaciones en las que se defiende la demandada, solo la
última refiere de forma indicativa a participaciones preferentes, pero en la
misma no hay explicación alguna del producto ni consta tampoco previa
información para concluir que en la contratación de las Landsbanski conociese
el significado, funcionamiento y riesgos del producto, por lo que resulta
inidónea para sentar esos conocimientos del demandante que es lo relevante y de
tal instrumento no se desprende pudiese llegar a tener los mismos..
OCTAVO.-
Nulidad de las órdenes de compra y efectos de tal declaración. La falta de
información del producto ofrecido y su suscripción desconociendo sus elementos
esenciales determinan la nulidad del contrato en cuanto se presta un
consentimiento sin tener la representación real de lo que se suscribe por un
error esencial, conforme al artículo 1265 y 1266 del Código Civil, calificado
jurisprudencialmente por "conocimiento defectuoso importante de cuantas
circunstancias tenían que contribuir a la recta formación del debido
consentimiento" (Sentencia Tribunal Supremo 23/2/1993 y 19/2/1996); siendo
por ende esencial (se desconoce el riesgo elemento propio del producto, su
plazo de duración y el funcionamiento del mismo), no siendo excusable
(requisito jurisprudencial que no legal) por la razón dispuesta en el anterior
fundamento y porque no puede exigirse o reprocharse al actor ser diligente,
cuando es la entidad bancaria la que está provocando, al incumplir claramente
su deber profesional, por no informar de forma cumplida y correcta, ese
desconocimiento en la esencia del negocio jurídico al suscriptor del mismo.
Ahora
bien, tal error como vicio en el consentimiento debe radicar en el momento de
contratar, esto es al caso en 12/12/2006, y por tanto la demandada tiene la
obligación de restituir al actor, consecuencia fijada en el artículo 1300 del
Código Civil, el importe desembolsado en dicha operación 74.000 euros con
deducción del importe de rendimiento obtenido (8.093,75 euros, así certificado)
que da el resultado monetario de 66.006,25 euros y los intereses legales que la
demandante pedía desde la interpelación judicial, debe ser desde la fecha de la
sentencia del Juzgado Primera Instancia, dada la liquidación judicial operada
en la cuantificación. La Sala
entiende que no procede otorgar mayor cantidad, pues el otro contrato de
inversión está reconocido fue suscrito exclusivamente por la esposa del
demandante y por ende no puede trasladarse el error del consentimiento del
actor a dicha persona no interviniente en el proceso, pues en septiembre de
2008 lo que acontece no es la adquisición vía BNP PARIBAS de otras
participaciones por el demandante, sino un negocio jurídico entre cónyuges de
liquidación de un régimen económico matrimonial, con la adjudicación de las
preferentes adquiridas por la esposa dos años antes. Es decir, que con
independencia de que de tales preferentes integrasen la sociedad ganancial, en
la que indudablemente el actor ostentaba derechos dominicales, la acción
entablada y acogida en parte exige que al momento de contratar el cliente
padezca un error, cuestión que al ser la titular de tal relación persona no
interviniente en autos no puede ser estimada.
La
estimación de la acción principal de la demanda, si bien parcialmente en cuanto
a su consecuencia, determina la inviabilidad de examinar la acción subsidiaria.
NOVENO.-
Por todas las consideraciones expuestas, es de acoger parcialmente tanto el
recurso de apelación como la impugnación, pues se modifica la fundamentación
jurídica y escasamente el importe de condena, razón por la cual no se hace
pronunciamiento de las costas procesales causadas en la alzada manteniéndose el
pronunciamiento de costas de la instancia en aplicación del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento
Civil.
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