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domingo, 11 de mayo de 2014

Penal – P. Especial. Delito de asesinato en grado de tentativa. Ánimo de matar. Animus necandi.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2014 (D. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE).

[Ver sentencia completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
SEGUNDO: (...) 2º en segundo lugar entiende el recurrente que en todo caso no existió un "animo de matar" sino que podría hablarse de la existencia de un "animo de lesionar".
Cita en su apoyo el informe en el plenario de los peritos que elaboraron el informe medico de la víctima, que señalaron "que el disparo tenia poca energía cinética ya que era una herida superficial que no entra en tejidos blandos", "Que por el tamaño de las lesiones, la profundidad y la herida llevaba poca fuerza cinética", "Que la víctima tenia herida en el antebrazo", "Que no corrió riesgo su vida con la herida que tuvo". Igualmente como se desprende del informe de balística de los peritos con número identificativo W241822 y GC H56241C quedo acreditado que el arma empleada era de fogueo manipulada al igual que las balas y en ningún caso se prueba que las mismas tuvieran la misma idoneidad para producir un resultado de muerte que la munición real.
Igualmente entiende que la actitud posterior de los acusados también se desprende que su animo en todo caso fue el de lesionar, puesto que nada hubiera impedido estando la víctima herida, que hubieran efectuado más disparos y hubieran, si ese fuese su animo, acabado con la vida de aquella, y sin embargo abandonaron el domicilio sin efectuar más disparos.
Alegación del recurrente que no puede ser acogida.
Así hemos dicho en SSTS. 529/2012 de 11.7, 93/2012 de 16.2, 632/2011 de 28..6, 172/2008 de 30.4, el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sólo es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido (STS 415/2004, de 25-3; 210/2007, de 15-3).
Como se argumenta en la STS de 16-6-2004, el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se conecta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo en los delitos de resultado.
Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado". (véase STS 1-12-2004, entre otras muchas).
Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3-7-2006, bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción vine guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien en el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sobre el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual contenía su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.
En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.
En similar dirección la STS 4-6-2011 dice que el dolo supone que el agente se representa en resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.
En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.
En el caso presente el juicio de inferencia de la Sala es lógico y racional el disparo se produce a una distancia de un metro y va dirigido al pecho de la víctima que se hallaba detrás de una puerta acristalada.
Es cierto -como señala el Ministerio Fiscal en su documentado informe oponiéndose al motivo, que el disparo se desvía -aunque alcanza a la víctima- y que pierde fuerza al tener que atravesar el cristal -pese a lo cuál el proyectil alcanzó a la víctima y, aunque sin ingresar en tórax y abdomen, le ha quedado como secuela un cuerpo metálico o esquirla de la bala alojada superficialmente en la cara anterior del hemitórax derecho-. Ahora bien, no es posible sostener que ese disparo, a esa distancia y dirigido al pecho, aunque la víctima acertara a interponer su antebrazo para taparse, carezca de intención de matar.
En la sentencia se establece -folio 12- que los peritos de la Guardia Civil "ratificaron y aclararon el informe anteriormente referido (folios 247 a 259), explicando en que consistieron las modificaciones realizadas Canto en las dos pistolas como en los cartuchos, precisando que éstos estaban preparados para ser utilizados, que las armas funcionaban correctamente y los cartuchos modificados funcionaban en esas armas; que hicieron pruebas y los cartuchos podían atravesar el cuerpo humano, y que no les fueron remitidos casquillos disparados y encontrados en la vivienda de la víctima".
Y los médicos forenses señalaron -folio 13 de la sentencia- que el disparo se hizo a corta distancia, que los gránulos de pólvora no quedan si es a larga distancia, que parte del proyectil pasó por el antebrazo y se alojó en la novena costilla derecha, que extrajeron dos esquirlas de perdigón y no se pudo extraer una tercera, que las heridas del proyectil no comprometieron la vida de la víctima, si bien la proyección hipotética del trayecto del disparo iba dirigida a la región torácica y que cualquier cuerpo extraño que se aloje en la zona torácica conlleva riesgo vital.
En este sentido el disparo de arma corta de fuego dirigido contra el tronco de una persona próxima permite afirmar que hubo intención de matar (STS. 1/2005 de 11.1).
Y en cuanto a la falta de reiteración en el ataque puede tener trascendencia respecto de si la tentativa es acabada o no, pero, en ningún caso respecto a la existencia del dolo, dado que en la jurisprudencia (STS. 172/2008 de 30.4), solo se admiten las tentativas dolosas. Si el autor conoció el peligro concreto de la realización del tipo, el hecho de que este no se haya cumplido íntegramente no afecta al dolo, dado que ninguna tentativa afecta al dolo, sino solo al tipo objetivo.

El ulterior comportamiento de los acusados no insistiendo en la agresión, que no fue tal por cuanto intentaron forzar la cerradura de la puerta cristalera del salón, puede obedecer a múltiples causas y no es más que un criterio de inferencia cuya concurrencia puede venir originada por la creencia del autor en la suficiencia del disparo realizado, no querer precipitar el desenlace y rematar a la víctima en ese mismo instante, tenor a la presencia o llegada de la policía o terceras personas, o por cualquier otra circunstancia, pero por sí sola no es decisiva si hay otros indicios expresivos a la intención de matar (STS. 1377/2004 de 29.11).

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