Sentencia del
Tribunal Supremo de 16 de abril de 2014 (D. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE).
SEGUNDO: El motivo segundo por infracción de Ley, art.
849.1 LECrim. en relación a los arts. 138, 139.1 y 62 CP, al haberse infringido
norma penal de carácter sustantivo.
1º) en primer lugar por haber sido condenado MMM como
autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, al no poder hacérsele
responsable del resultado lesivo producido como consecuencia del uso de armas
de fuego, puesto que no solamente portaba arma de fuego, sino que tampoco
efectuó disparo alguno, ni conocía ni tuvo constancia alguna de que se portaban
armas de fuego y por tanto, no pudo ni siquiera plantearse el posible riesgo
que ello entrañaba para la integridad física de la víctima.
Como hemos dicho en SSTS. 878/2013 de 3.12, 703/2013 de
8.10, 729/2012 de 25.9, 1278/2011 de 29.11, entre los principios fundamentales
del Derecho penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad
personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal
requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que
nadie puede ser responsable por las acciones de otro. En este sentido se ha
sostenido por el Tribunal Constitucional sentencia 131/87 que ""el
principio de personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en
el principio de legalidad" de lo que deriva, como dice la STS. 9.5.90,
"exigencias para la interpretación de la Ley penal".
Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en
las SS. T.S. 21/12/92 Y 28/11/97 se afirmó que "cuando varios participes
dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos
deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías
individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no
puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que
realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los
que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho".
Doctrina definitivamente asentada en la sentencia T.S.
11/9/00, que con cita de la SS. TS. 14/12/98, señala que "la nueva
definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como "realización
conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea
jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de
la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos,
es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al
núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada
uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación
objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No
es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos
materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se
llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores,
integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del
"pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe
integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones
ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a
distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su
ejecución".
En este tema la S.T.S. 20-7-2001 precisa que la autoría
material que describe el art. 28 CP. no significa, sin más, que deba identificarse
con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de
una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que
requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se
suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa
y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las
circunstancias concurrentes.
Autor directo, según dispone el CP, es quien
realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la
acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del
hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría
aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución
de un hecho típico constitutivo de delito.
Como dice la S.T.S. 27-9-2000, tal conceptuación
requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento
subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al
mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se
diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el
carácter, o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será autor
quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que
será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero
todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.
La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado,
desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite
engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones
acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar
enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las SS. T.S. 29-3-93, 24-3-98 Y
26-7-2000, han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado
participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la
concurrencia de los siguientes elementos.
1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del
delito.
2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad
a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había
sido iniciada por aquel.
3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen
lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la
situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.
4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a
los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que,
quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la
ejecución del hecho.
En este sentido en STS. 1320/2011 de 9.12, hemos dicho
que todos los que intervienen en una pelea para la que existe una decisión
común de agredir, aceptan lo que cada uno de ellos haga contra la seguridad
física de las víctimas, resultando también coautores desde el punto de vista
del dominio del hecho (STS 1503/2003, de 10-11). Este principio de imputación
recíproca rige entre los coautores, mediante el cual a cada uno de los
partícipes se les imputa la totalidad del hecho con independencia de la
concreta acción que haya realizado.
Ahora bien, en estos supuestos es preciso comprobar que
cada uno de los intervinientes sea, verdaderamente, autor, esto es tenga un
dominio del hecho, en este supuesto condominios, y comprobar la efectiva acción
para evitar que le sean imputables posibles excesos no abarcados por la acción
conjunta bien entendido que no se excluye el carácter de coautor en los casos
de decisiones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas
decisiones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es
decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa
considerar imprevisibles para los partícipes.
Doctrina que reitera en STS 1099/2007, de 14-6, 338/2010,
de 16-4, al afirmar que no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo
los actos materiales integradores del núcleo del tipo, concretamente en el
homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del
delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de
los coautores, integrados en el plan común, siempre que se trate de
aportaciones causales decisivas, STS 1240/2000 de 11-9, y 1486/2000, de 27-9,
que señala que "la coautoría aparece cuando varias personas, de común
acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito.
Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión
conjunta, elementos subjetivos de la coautoría y un dominio funcional del hecho
con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento
objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación;
el carácter, subordinado o no, del partícipe de la acción del autor. Será
coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la
acción; que será condominio funcional si existe división de funciones entre los
intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la
coautoría.
La mencionada decisión conjunta es consecuencia de un
acuerdo que puede ser previo o simultáneo a la misma ejecución, debiendo
valorarse, en su caso, la posible existencia de un exceso en algunos de los
coautores, pudiendo quedar exceptuados los demás de la responsabilidad por el
resultado derivado del mismo.
En el caso presente aunque este recurrente no fue quien
efectuó el disparo con el arma de fuego sobre la víctima, en los hechos
probados se recoge como el recurrente, en unión de otros dos acusados "puestos
previamente de acuerdo y con el fin de apoderarse del dinero que don GGG
pudiese tener en su domicilio, sito en el n° 0000 de la Calle 0000, en Puerto
del Carmen (término municipal de Tías, isla de Lanzarote y provincia de Las
Palmas), se dirigieron al mismo con una media que les cubría el rostro, a fin
de no ser reconocidos, y, tras saltar un muro, entraron en el jardín y desde
éste a la terraza, entrando primero el llamado DDD, seguido de MMM, quien
portaba una katana de grandes dimensiones, y, por último, WWW, quien cubría a
los demás portando una pistola de fogueo marca Blow, previamente modificada por
los acusados, conocedores de que la misma era apta para el disparo de
proyectiles, igualmente modificados previamente a tal efecto. En el momento en
que don GGG se disponía a salir, desde el salón, a la terraza de su casa, entró
en aquél el llamado DDD, forcejeando GGG con DDD para tratar de sacarlo al
exterior. Durante dicho forcejeo el acusado MMM comenzó a golpear a GGG con la
katana desde atrás, propinándole un primer golpe por la espalda, para,
seguidamente, golpearle varias veces en distintas partes del cuerpo, momento
que el llamado DDD aprovechó para huir y marcharse de la vivienda. Mientras GGG
era golpeado con la katana por MMM , el acusado WWW, apuntaba con la pistola a
GGG y le decía que parase o le disparaba, en alusión a que dejase de oponer resistencia.
Seguidamente, el acusado MMM cayó al suelo, consiguiendo finalmente GGG zafarse
y cerrar con llave la puerta cristalera del salón, tras lo cual el acusado WWW
se acercó a la puerta y, con el propósito de acabar con la vida de GGG, que se
encontraba aproximadamente a un metro de distancia, le apuntó con la pistola
hacia el pecho y le disparó, sin que consiguiese su propósito, dado que el
proyectil, tras atravesar el cristal, se desvió de su trayectoria al tratar GGG
de protegerse con el antebrazo izquierdo, donde resultó herido antes de que el
proyectil se alojase definitivamente en la cara anterior del tórax-abdomen, sin
llegar a penetrar en dichas cavidades. No obstante lo anterior, los acusados
MMM y WWW intentaron forzar la cerradura de la puerta del salón para abrir
ésta, y, al no conseguirlo, se marcharon de la vivienda".
De tal relato fáctico se aprecia que la acción del
coacusado WWW al disparar no fue algo extraño en la dinámica comitiva sino una
posibilidad aceptada en todo momento por MMM en la dinámica conjunta del
ataque. Su actuación se suscribe en el ámbito a la llamada teoría de las
desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala -SSTS. 434/2008
de 20.6, 1278/2011 de 29.11, 1320/2011 de 9.12, al examinar la cuestión de la
comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a
la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este
respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que «el previo
concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación
que no excluya «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de
las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya
ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean
ejecutores de semejantes resultados personales», pues el partícipe no ejecutor
material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos
implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques
corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose
tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su
responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993, 18
de octubre y 7 de diciembre de 1994, 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de
2001), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de
1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones
de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones
tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que
de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar
imprevisibles para los partícipes.
En definitiva es doctrina consagrada, por todas STS
474/2005, de 17-3, que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se
ven ligados por un vínculo solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo
grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos de modo
eficaz y directo a la persecución del fin puesto con independencia de los actos
que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad
perseguida.
Cuando aparece afirmada la unidad de acción, recíproca
cooperación y mantuvo asimismo, ello da lugar a que todas las responsabilidades
sean considerados como autores del delito.
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